월말 퇴사자가 상시 사용하는 종업원수에 해당하는지 여부

자기주식 취득이 구 「상법」의 규정에 위반되어 무효인 경우로서 원상회복의무에 따라 그 주식매매대금을 반환하는 경우에는 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니하는 것이나, 주식취득이 무효에 해당하는 지는 사실판단하여야 하는 것임

[회신] 내국법인의 자기주식 취득이 구 「상법」(2011.4.14. 제10600호로 개정되기 전)의 규정에 위반되어 무효인 경우로서 원상회복의무에 따라 그 주식매매대금을 반환하는 경우에는 「법인세법」제52조의 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니하는 것이나, 주식취득이 무효에 해당하는 지는 자기주식의 취득 경위, 사업과의 관련성 여부 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 사실판단하여야 하는 것임 1. 질의내용 요약 가. 사실관계 및 질의요지 ○ 질의법인의 대표자 갑은 질의법인 주식을 을과 병에게 명의신탁하였고 을과 병은 B, C, D 법인에게 주식을 양도 - 그 후 질의법인은 B, C, D 법인을 흡수합병하였고 이에 따라 자기주 식을 취득 ○ 갑이 을과 병에게 명의신탁한 주식에 대하여 과세관청으로 부터 상증법 §45조의2 규정을 적용 증여 세 과세되었으며, - 그 후 감사원 지적으로 질의법인이 자기주식을 취득한 것은 ‘상법상 무효 등’에 해당하므로 B, C, D 법인이 을과 병에게 지급한 금액 ( 최종적으로 질의법인이 부담)은 질의법인이 갑에게 업무무관가지급 금을 지급한 것으로 보아 동 업무무관 가지급금(주식대금)에 대한 인정이 자를 계산 익금산입, 동 금액을 갑에게 상여처분 ○ 질의법인이 자기주식 취득한 것이 ‘상법상 무효 등’에 해당하여 당초 명의신탁자인 대표자에게 반환하는 경우 그 평가금액이 당초 취득금 액과 다를 경우 부당행위계산 부인규정(고․저가 양도)이 적용되는지 여부 2. 질의내용에 대한 자료 가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙) 등 ○ 법인세법 제52조 【부당행위계산부인】 ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. <개정 2011.12.31> ② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. <개정 2011.12.31> ○ 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】 ① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 ○ 법인세법 제28조 【지급이자의 손금불산입】 ① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다. 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다) 나. 제52조제1항에 따른 특수관계인에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금(假支給金) 등으로서 대통령령으로 정하는 것 ○ 법인세법 시행령 제53조 【업무무관자산등에 대한 지급이자의 손금불산입】 ① 법 제28조제1항제4호나목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액 (제61조제2항 각호의 1에 해당하는 금융회사 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. ○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】 ① 제4조제1항제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관 계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. ○ 민법 제137조【법률행위의 일부무효 】 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. ○ 상법 제341조【자기주식의 취득 】 (2011.4.14. 제10600호로 개정되기 전) 회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한 다. 1. 주식을 소각하기 위한 때 2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때 3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때 4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때 5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 ○ 소비-290, 2012.9.18. [ 제 목 ] A법인이 자기주식 취득한 것은 ‘상법상 무효 등’에 해당하여 당초 명의 신탁자에게 소유권이 이전되는 경우 증권거래세 과세대상 여부 [ 요 지 ] 명의신탁자에게 소유권 환원 시 증권거래세 과세대상 아님 ○ 소득세법 기본통칙 88-0…1 【자산의 양도로 보지 아니하는 경우 】 ② 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 판시되어 환원될 경우에는 양도로 보지 아니한다. ○ 국세청적부2001-1008, 2001.12.18. 특수관계자간의 쟁점주식의 양도가 상법상 원인무효에 해당되고, 또한 원인 무효의 소에 의하여 소유권이 환원되었음이 확인되므로 이 건 거래는 양도로 볼 수 없음에도, 양도로 보아 부당행위계산의 부인규정을 적용하여 법인세를 과세 예고한 이 건 통지는 부당함 ○ 대법2001다44109, 2003.5.16. 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정 에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효임 ○ 서울고법2012누12121, 2012.11.16. 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 자기주식 취득이 상법이나 증권거래법에 의하여 예외적으로 허용되는 자기주식의 취득에 해당한다고 볼 만한 자료가 없으므로 자기주식취득 금지규정에 위반한 행위로서 무효라고 봄이 상당한 바 특수관계자에게 지급한 주식대금 은 업무과 관련 없이 지급된 가지급금에 해당