근저당권설정등기의 말소회복 등기에 대하여 이해관계 있는 제3자로서 회복등기 절차를 승낙할 의무가 있음

사 건 2012가단18866 근저당권설정등기말소 회복등기 등 원 고 이AA 피 고 김BB 외5명 변 론 종 결

2013. 4. 4. 판 결 선 고

2013. 4. 11.

1. 원고에게， 인천 서구 OO동 산0000 임야 15157㎡ 중 13689분의 2106 지분에 관하여， 피고 김BB은 인천지방법원 서인천등기소 2011. 12. 12. 접수 제102157호로 말소 된 같은 등기소 2009. 10. 21. 접수 제70700호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고， 피고 신용보증기금， 안산시， 평택시， 대한민국， 국민건강보험공단은 각 위 회복등기절차 이행에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고의 근저당권설정등기의 말소 경위

1. 원고는 2009. 9. 22. 피고 김BB과의 사이에 피고 김BB 소유의 인천 서구 OO동 산0000 임야 15157㎡ 중 13689분의 2106 지분(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다) 에 관하여 근저당권설정계약(이하 ’이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고， 2009. 10. 21. 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 서인천등기소 접수 제70700호로 채권최고액 0000 원의 근저당권설정등기(이하 ’이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

2. 피고 김BB의 채권자 중 한 사람인 피고 신용보증기금은 2011. 4. 28. 원고를 상대로 피고 김BB과 원고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 서울중앙지방법원 201171-단157804호로 사해행위취소의 소를 제기하였는데， 제1심 법원은 그 소장부본과 변론기일 통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행 한 후 2011. 9. 6. 피고 신용보증기금의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고，그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 원고에게 송달하였다.

3. 이로 인하여 원고는 위 판결정본이 송달된 사실을 알지 못한 채 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하여，제1심 판결은 그 무렵 형식적으로 확정되었고， 위 확정판결에 기하여 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 서울중앙지방법원 2011. 12. 12. 접수 제102157호로 말소되었다.

• 나. 제1심 판결의 취소 원고는 뒤늦게 2012.경 서울중앙지방법원 2012나6645호로 제1심 판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하였는바， 항소심 법원은 2012. 9. 21. 원고의 추후보완 항소가 적법하다고 판시함과 동시에， 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하지 아니함 을 이유로 제1심 판결을 취소하고， 피고 신용보증기금의 원고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고， 위 판결이 2012. 10. 17. 확정됨에 따라 제1심 판결은 취소되었다.
• 다. 피고 신용보증기금， 안산시， 대한민국， 국민건강보험공단， 펑택시의 가압류，압류등기 위 피고들은 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 아래 [표]와 같이 각 가압류 또는 압류등기를 마쳤다. ([표] 생략) [인정근거] 갑제1， 2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 위 기초사실에 의하면， 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 근저당권설정계약 이 사해행위로서 취소되어야 한다는 서울중앙지방법원 2011가단157804호 판결이 형식적으로 확정됨에 따라 말소되었으나，그 후 위 판결은 서울중앙지방법원 2012나6645호 판결에 의하여 취소되었으므로，결국 위 제1심 판결에 기하여 말소된 이 사건 근저당권설정등기는 부적법하게 말소된 것이라 할 것인바， 피고 신용보증기금은 원고에게 부 적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 나. 또한， 피고 신용보증기금을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 근저당권설정등기 의 말소등기가 경료된 후 이 사건 부동산에 대하여 가압류， 압류등기를 마친 자들로서 위 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지는 경우 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로， 위 근저당권설정등기의 말소회복 등기에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조)， 이러한 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의， 악의，손해의 유무에 불구하고 그 회복등기 절차를 승낙할 의무가 있으므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다540 판결， 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조)，위 피고들은 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가있다.

그렇다면， 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.