근저당권의 피담보채권 소멸시효 완성으로 소멸하였으므로 근저당권 말소대상임

사 건 2023가단12035 근저당권말소 원 고

○○○○ 피 고

○○○ 변 론 종 결

2024. 1. 11. 판 결 선 고

2024. 2. 15.

1. 피고는 A에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2008. 12. 24. 접수 제55977호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 피고는 2007. 8. 31. 피고의 아들인 A의 금융계좌로 291,146,863원을 이체하였다.
• 나. A는 2008. 12. 24. A 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 피고 명의로 채권최고액을 291,146,863원으로 정한 공동근저당권 설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.
• 다. 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권 또는 지상권의 내용은 아래와 같다. 순위번호 등기목적 접수 연ㆍ월ㆍ일 권리자 1 근저당권

2006. 3. 20. 채권최고액 60,000,000원 근저당권자 B농업협동조합 2 지상권

2006. 3. 20. 목적: 견고한 건물의 소유 범위: 토지의 전부 지상권자 B농업협동조합 3 근저당권

2007. 2. 15. 채권최고액 260,000,000원 근저당권자 B농업협동조합 4 이 사건 각 근저당권

2008. 12. 24. 채권초고액 291,146,863원 근저당권자 피고

• 라. 원고는 2023년 2월경 A에 대하여 아래와 <표>의 기재와 같이 합계 162,863,310원 상당의 조세채권을 가지고 있었다. (표 생략)
• 마. 2023년 3월경 A의 재산상태는 아래 <표> 기재와 같이 적극재산 합계 181,623,600원, 소극재산 합계 774,010,173원으로, 채무초과 상태이다 (표 생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 각 근저당권의 피담보채권은 ① 애초부터 존재하지 아니하거나, ② 근저당권 설정일로부터 10년이 경과한 2018. 12. 24. 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 근저당권의 부종성에 따라 이 사건 각 근저당권도 소멸되었다. 따라서 원고는 A의 채권자로서 무자력인 A를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 근저당권의 말소를 구한다.
• 나. 피고의 주장 이 사건 각 근저당권은 피고의 A에 대한 291,146,863원 상당의 대여금채권(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라고 한다) 뿐만 아니라, 피고가 A를 대신하여 B농업협동조합에 일부 대위변제한 합계 191,017,166원 상당의 구상금채권(이하 ‘이 사건 구상금채권’이라고 한다)도 담보하는 것이다. 그런데 ① 피고는 A로부터 이 사건 대여금채권에 대한 일부 변제 명목으로 A 소유의 이 사건 각 부동산을 임대하여 차임 상당액을 수령하였는바, 이는 채무의 승인에 해당하여 대여금채권의 소멸시효가 중단되므로, 이 사건 대여금채권은 유효하게 존속한다. ② 나아가 이 사건 대여금채권이 시효로 소멸하였다고 하더라도, 이 사건 각 근저당권의 또다른 피담보채권인 이 사건 구상금채권이 존재하는 이상, 이 사건 각 근저당권은 여전히 유효하다.

• 가. 이 사건 각 근저당권 피담보채권의 존재 여부 및 그 범위 먼저, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 존재하는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 피고가 2007. 8. 31. A에게 291,146,863원을 이체한 사실, 피고가 2008. 12. 24. A 명의의 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 291,146,863원의 이 사건 각 근저당권을 마친 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 위 인정사실에다가 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 A에게 입금한 금액과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액이 완전하게 동일한 액수인 점, ② 피고가 A에게 금원을 입금한 날과 이 사건 각 근저당권의 설정일 사이에 어느 정도 시간적 간격이 존재한다고 하더라도, 피고가 A의 부친인 점을 감안할 때 그와 같은 시간의 간격이 이례적이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 A에게 291,146,863원을 대여한 후 그에 대한 담보 명목으로 이 사건 각 근저당권을 설정 받았다고 봄이 타당하다. 다음으로, 이 사건 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함되는지 여부에 관하여 본다. 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2009. 7. 17.부터 A를 대신하여 B농업협동조합에 합계 191,017,166원을 대위변제한 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고와 A 사이에 이 사건 각 근저당권을 설정 하면서 피담보채권의 범위를 정하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 처분문서에 기재된 문언 등의 해석을 통하여 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위를 확정하기는 어려운 점, ② 이 사건 각 근저당권의 채권최고액은 이 사건 대여금채권의 액수와 동일하므로, 이 사건 대여금채권을 제외하면 이 사건 각 근저당권의 실행으로 추가로 만족 받을 수 있는 다른 채권은 존재하지 아니하는 점, ③ 피고가 A를 대신하여 B농업협동조합에 대위변제하기 시작한 시점은 2009. 7. 17. 이후로 이 사건 각 근저당권의 설정일로부터 약 11개월이 경과한 때인 점, ④ 피고와 A 사이에서 이 사건 구상금채권을 이 사건 각 근저당권의 피담보채권으로 추가하기로 하는 합의가 있었다고 볼만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권으로 한정함이 타당하다.
• 나. 이 사건 대여금채권의 소멸시효 완성 여부

1. 반환시기의 약정이 없는 소비대차의 경우, 대주는 언제든지 반환을 최고할 수 있는데, 최고는 상당한 기간을 정하여야 하므로(민법 제603조 제2항), 소멸시효는 채권성립 후 상당기간이 경과한 때부터 진행하는 것으로 보아야 한다. 그러므로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금채권의 소멸시효 기산일은 대여일인 2007. 8. 31.로부터 상당한 기간이 경과한 날이 될 것이다. 그런데 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 참조), 원고가 이 사건 대여금채권의 소멸시효 기산일로 주장하고 있는 이 사건 각 근저당권 설정일인 2008. 12. 24.은 이 사건 대여금채권의 성립일로부터 약 1년 4개월이 경과한 시점이어서, 위 2008. 12. 24.은 대여일로부터 상당한 기간이 경과한 날이라고 봄이 타당하다.

2. 따라서 이 사건 각 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금채권은 이 사건 각 근저당권이 설정된 2008. 12. 24.로부터 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 경과한 2018. 12. 24. 무렵에는 이미 시효완성으로 소멸되었다 할 것이다.

3. 이에 대하여 피고는 이 사건 대여금채권에 대한 변제 명목으로 A 소유의 이 사건 각 부동산을 C에게 임대한 후 차임을 수령하였으므로, 이 사건 대여금채권의 소멸시효가 중단된다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제15 내지 17호증의 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고와 C 사이에 임대차관계를 증명할 수 있는 임대차계약서 등 객관적인 처분문서가 존재하지 아니하고, 2009년경부터 이 사건 대여금채권의 소멸시효기간 만료일인 2018. 12. 24.까지 차임의 지급을 증명할 수 있는 증거가 부족한 점(C이 피고에게 일부 금액을 입금한 내역이 확인되기는 하나, 그것이 차임 명목으로 지급된 것인지는 불분명하다), ② 피고는 최초 이 사건 각 부동산을 주차장으로 임대하는 방법으로 사용·수익하였다고 주장하다가 C의 오락실영업을 위하여 임대하여 주었다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, ③ 기타 C이 이 사건 각 부동산에서 오락실영업을 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 주장에 부합하는 사실확인서(을 제6호증)는 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 피고가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고가 이 사건 대여금채권의 변제금 명목으로 이 사건 각 부동산을 임대하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 소멸시효 중단에 관한 주장은 이유 없다.

• 다. 피고의 이 사건 각 근저당권 말소의무

1. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권인 이 사건 대여금채권이 소멸시효가 완성되어 소멸하는 이상, 근저당권의 부종성에 의하여 이 사건 각 근저당권 역시 소멸하였다고 할 것이다.

2. 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 A에 대한 조세채권자로서 채권자대위권의 행사로 무자력인 A를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 근저당권의 말소를 구할 권리가 있으므로, 피고는 A에게 이 사건 각 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.