근저당권이전등기가 유효한지 여부

사 건 2015가단7267 배당이의 원 고 이AA 피 고 대한민국 외2 변 론 종 결

2016. 8. 25. 판 결 선 고

2016. 10. 13.

1. OO지방법원 OO지원 201X타경XXXX호 부동산 임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2015. XX. XX. 작성한 배당표 중,

• 가. 피고 이AA에 대한 배당액 49,818,641원을 삭제하고,
• 나. 원고에게 49,818,641원을 배당하는 것으로 위 배당표를 경정한다.

2. 원고의 피고 강BB, 대한민국에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중,

• 가. 원고와 피고 강BB, 대한민국 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담하고,
• 나. 원고와 피고 이AA 사이에서 생긴 부분은 피고 이AA가 부담한다. 청 구 취 지 OO지방법원 OO지원 201X타경XX호 부동산 임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2015. XX. XX. 작성한 배당표 중 피고 강BB에 대한 배당액 32,030,840원, 피고 대한민국에 대한 배당액 17,969,160원, 피고 이AA에 대한 배당액 49,818,614원을 각 삭제하고, 원고에게 99,818,641원을 배당하는 것으로 경정한다.

• 가. 최CC는 OO시 OO면 OO리 XX-X와 같은 리 XX-Y(위 2필지의 토지를 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 OO지방법원 DD등기소(이하 ‘DD등기소’라고만 한다) 1987. 12. 7. 접수 제000호로 각 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 정EE은 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2000. 12. 14. 접수 제000호로 채권최고액 4천만 원, 채무자 최CC, 근저당권자 정EE으로 하는 각 근저당권설정등기를 마쳤다.
• 다. 남FF는 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2003. 2. 7. 접수 제000호로 채권최고액 5천만 원, 채무자 최CC, 근저당권자 남FF로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳤다.
• 라. 이GG은 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2008. 3. 13. 접수 제000호로 각 소유권이전등기를 마쳤다.
• 마. 이GG의 오빠인 피고 이AA는 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2008. 9. 1. 접수 제000호로 2008. 8. 28. 매매예약을 원인으로 한 각 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.
• 바. 윤HH은 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2010. 4. 28. 접수 제000호로 2010. 4. 26. 확정채권양도를 원인으로 한 이 사건 근저당권의 이전등기를 마쳤다.
• 사. 피고 강BB는 이 사건 부동산에 관하여 DD등기소 2011. 7. 7. 접수 제000호로 2011. 7. 5. 계약양도를 원인으로 한 이 사건 근저당권의 이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.
• 아. 이GG의 채권자인 원고는 JJ지방법원 2012가합XXXX호 사건에서 2014. 5. 1. ‘피고 이GG은 원고에게 153,444,750원 및 그 중 105,000,000원에 대하여는 2012. 10.25.부터 2012. 11. 26.까지는 연 8.2%의, 40,000,000원에 대하여는 2011. 8. 31.부터 2012. 11. 26.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 판결을 선고받았고, 이GG이 위 판결에 대하여 JJ고등법원 2014나XXXX호로 항소하였다가, 2014. 12. 23. 항소기각판결을 선고받았으며, 동 판결은 그 무렵 확정되었다.
• 자. 정EE은 2014. 7. 28. 이 사건 부동산에 관하여 이 법원 201X타경XX호로 임의경매개시결정을 받았다.
• 차. 피고 이AA는 2014. 9. 29. 이 법원 201X타경XX호 부동산임의경매 사건에서 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 1억 원으로 하는 매매예약을 체결하였고, 이GG이 교도소에 복역 중이라 출소와 동시에 본등기 절차이행을 할 예정이라고 주장하면서 배당요구신청서(갑제4호증의1)를 제출하였다.
• 카. 원고는 2015. 1. 5. 이 사건 부동산에 관하여 이 법원 2015타경XX호로 강제경매개시결정을 받았다.
• 타. 한편, 피고 대한민국(과세관청은 KK세무서장)은 피고 강BB에 대한 조세채권을 가지고 있었는바, 피고 강BB의 배당금청구권 중 일부를 국세징수법 제41조 제2항 에 따라 압류하였다.
• 파. 이 법원은 2015. 10. 7. 이 법원 201X타경XX호(임의경매), 2015타경XX호(강제경매, 중복, 이하 ‘이 사건 경매’라고 한다) 사건에서, 근저당권자인 피고 강BB에게 4순위로 32,030,840원, 피고 대한민국(압류권자 KK세무서장)에게 4순위로 17,969,160원, 가등기권자인 피고 이AA에게 7순위로 49,818,641원을 각 배당하는 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라고 한다)를 작성하였다.
• 하. 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일인 2015. 10. 7. 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 각 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고, 2015. 10. 14. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑제8호증의 기재, 증인 최CC의 일부 증언, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 부동산은 원래 최CC의 소유였는데, 최CC는 2003. 2. 7.경 당시 다단계판매업에 종사하면서 남FF에게 채무가 있는 것으로 가장하여 이 사건 부동산에 관하여 남FF를 근저당권자로 하는 허위의 근저당권설정등기를 경료하였다.

2. 한편, 최CC는 이GG과 내연관계에 있었고, 이GG은 윤HH에 대해 채무를 부담하고 있었는데, 최CC는 윤HH에게 이GG의 채무를 대위변제하기로 하였다.

3. 윤HH은 최CC에게 이 사건 부동산을 자신이 매수하겠다는 제안을 하였고, 최CC는 윤HH에게 남FF 명의의 근저당권설정등기를 이전하였다.

4. 그러나 윤HH은 이 사건 부동산을 매수하지 않았고, 2011. 7. 1. 최CC로부터 이GG에 대한 채권을 대위변제받았다.

5. 그럼에도 불구하고 윤HH은 위와 같이 대위변제를 받은 날로부터 6일이 지난 2011. 7. 7. 피고 강BB에게 이 사건 근저당권이전등기를 하였는바, 윤HH이 피고 강BB에게 해 준 이 사건 근저당권이전등기는 원인을 결한 무효의 등기이다.

6. 피고 강BB 명의의 이 사건 근저당권이전등기가 무효임이 분명하므로 이 사건 근저당권이전등기에 터 잡은 피고 대한민국에 대한 배당 역시 부당하다.

7. 피고 이AA 명의의 이 사건 가등기의 경우 담보가등기가 아니라 매매예약에 의한 가등기라고 할 것이므로, 피고 이AA에 대한 배당절차는 부당하다.

8. 피고 이AA는 이GG으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 약정한 바가 없음에도 불구하고, 이GG이 제3자에 대한 채무를 면탈하기 위하여 피고 이AA와 통정하여 이 사건 가등기를 마쳐두었을 뿐이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고 이AA는 이 사건 가등기가 담보가등기가 아닌 순위보전을 위한 가등기임을 명백히 하고 있으므로, 피고 이AA에게는 배당을 하여서는 아니 된다.

• 나. 피고 강BB의 주장 피고 강BB는 2011. 7. 7. 이GG에게 0천 0백만 원을 대여하면서 등기부상 근저당권자인 윤HH의 권리를 양도받아 이 사건 근저당권이전등기를 마쳤다.
• 다. 피고 대한민국의 주장 피고 대한민국은 피고 강BB에 대한 조세채권이 있어 강BB가 가지는 배당금청구권을 정당하게 압류한 것이다.
• 라. 피고 이AA의 주장

1. 피고 이AA는 2008. 8. 28. 이GG에게 이자 약정 없이 변제기를 2010. 12. 31.로 정하여 돈을 빌려 주었다.

2. 피고 이AA는 QQ에서 1억 원을 인출하여 0백만 원은 현금으로, 4천 0백만원은 자기앞 수표로, 나머지 5천만 원은 이GG 명의의 QQ RR지점의 계좌로 송금하였다.

3. 이GG은 위 돈을 갚지 못하면 부동산의 소유권을 이전해 주겠다면 하면서 그 담보로 이 사건 가등기를 설정해 주었다.

• 가. 배당이의소송의 입증책임 배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다.
• 나. 피고 강BB에 대한 청구에 관한 판단

1. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결).

2. 살피건대, 을나제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 강BB는 2011. 7. 7. 이GG에게 0천 0백만 원을, 변제기 2012. 1. 6., 이율 월 2%로 정하고 대여하면서, 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 만약 원고의 주장과 같이 윤HH 명의의 근저당권이전등기가 그 피담보채무의 소멸로 인하여 무효가 되었다고 하더라도, 무효인 근저당권의 유용의 합의도 가능하다는 점(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결)을 감안하여 보면 위와 같이 피담보채무의 존재가 인정되는 피고 강BB 명의의 이 사건 근저당권이전등기는 유효하고, 원고 제출의 각 증거 및 증인 최CC의 증언만으로는 이 사건 근저당권이전등기가 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 피고 강BB에 대한 청구는 이유 없다.

• 다. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단 앞서 본 피고 강BB에 대한 청구에 관한 판단과 같은 이유로 이 부분 청구도 이유없다.
• 라. 피고 이AA에 대한 청구에 관한 판단 1) 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 는 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부·원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 하고(제1항), 압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸하는 때에는 제1항의 채권신고를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로(제2항), 위 제2항에 해당하는 담보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 아니하면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

2. 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약을 마친 것으로 볼 수는 없어서 같은 법이 적용되지 않는다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다31895 판결).

3. 살피건대, 갑제4호증의2, 갑제5호증의1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이GG은 2008. 6. 10.경 원고로부터 102,800,000원을 차용한 사실, 이GG은 2008. 6.10. 친오빠인 피고 이AA에게 별지 부동산 목록 순번 제1 내지 8번 기재 각 부동산 중 이GG의 지분 각 1/40 지분을 26,672,000원에, 별지 부동산 목록 순번 제9 내지 12번 기재 각 부동산 중 이GG의 지분 10/300 지분을 8,744,000원에 각 매도한 사실, 피고 이AA는 별지 부동산 목록 기재 각 부동산 중 이GG의 각 지분에 관하여 2008. 7. 2. 각 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 이AA는 2008. 8. 28. 이GG과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 1억 1천만 원, 매매완결일자 2010. 12. 30.으로 정하여 매매예약을 체결한 사실, 피고 이AA가 위 매매예약을 체결하면서 이GG에게 1억 원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을라제1호증의 기재는 믿지 아니한다.

4. 위 인정사실에다가 이GG이 이 사건 가등기 설정 무렵 채무초과의 상태에서 별지 부동산 목록 기재 각 부동산을 피고 이AA에게 매도하는 등 사해행위를 한 바 있는 점, 피고 이AA가 경매법원에 배당요구신청서를 제출하면서 이GG과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약계약을 체결하였고, ‘이GG에 대하여 매매예약완결권을 행사하였으나 현재 교도소 복역중이라 출소 때를 기다려 출소와 동시에 본등기 절차이행을 할 예정입니다.’라고 주장하고 있었던 점 등을 종합적으로 감안하여 보면, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아니라 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고 이AA에 대한 배당은 부당하다.

• 마. 소결 따라서 이 사건 배당표 중 피고 강BB, 대한민국에 대한 각 배당은 정당하므로 이를 경정할 이유가 없으나, 피고 이AA에 대한 배당액 49,818,641원은 삭제하고, 이를 원고에게 배당하는 것으로 이 사건 배당표를 경정하여야 한다.

그렇다면, 원고의 피고 이AA에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고 강BB, 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없으므로 각 기각한다.