가처분취소 결정에 따른 말소등기가 원인무효라는 주장의 당부

1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 피고들은, 원고 ○○종합건설에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2007. 3. 20. 접수 제12355호로 말소등기된 위 등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호 소유권 3305.78/5341 지분에 대한 가처분기입등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하고, 원고 주식회사 ○○○○금속에게 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 위 등기소 2007. 3. 20. 접수 제12356호로 ‘말소등기된 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호 소유권 4628.12/5341 지분에 대한 가처분기입등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

아래 각 사실은 원고와 피고 박○례, 김○이 사이에서는 민사소송법 제150조 제3항 에 의하여 위 피고들이 자백한 것으로 보고, 원고와 피고 김○진, 박○욱, 우○식, 대한민국 사이에서는 갑 제1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 피고 김○진은 거제시 ○○면 ○○리 ○○○-9 지선 공유수면 매립사업의 시행자였는데, 원고 주식회사 ○○○○금속(당초 ○○○○ 주식회사에서 주식회사 ○○씨피티로 상호변경되었다가 현재 상호로 변경되었다. 이하 ‘○○○○금속’이라고 한다.)은 피고 김○진이 위 사업을 시행할 당시 서울보증보험 주식회사와 인허가보증보험계약을 체결함에 있어 그 담보로 서울보증보험 주식회사에게 원고 ○○○○금속 소유의 경주시 ○○읍 ○○리 ○○○-23 토지 등에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다.
• 나. 원고 ○○○○금속은 1999. 7. 5.경 피고 김○진과 사이에 위 담보제공의 대가로 위 사업이 준공된 후 체비지인 거제시 ○○면 ○○리 ○○○○ 대 5341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다.) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그후 자신의 채권자인 원고 ○○종합건설 주식회사(이하 ‘○○종건’이라고 한다.)에게 그중 1,000평을 양도하기로 약정하였다.
• 다. 한편 이 사건 분할 전 토지에는 2002. 1. 3. 피고 김○진, 서○수, 주○찬 각 1/3 지분으로 된 소유권보존등기가 경료되었다가, 2002. 1. 8. 서○주, 주○찬의 지분포기로 인하여 피고 김○진에게 위 지분전부이전등기가 경료되었다.
• 라. 원고 ○○종건은 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305,78/5341 지분에 관하여 창원지방법원 통영지원 2002카합7호 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 ○○○○금속은 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 위 법원 2002카합36호 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었다(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다.)
• 마. 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 김○진은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 ○○종건이, 약 600평은 원고 ○○○○금속이 양수하기로 합의하였다.
• 바. 이에 따라 원고 ○○종건은 피고 김○진을 상대로 창원지방법원 통영지원 2003가합1386호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘피고 김○진은 원고 ○○종건에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었다.
• 사. 또한 원고 ○○○○금속은 피고 김○진을 상대로 울산지방법원 2003가단10857호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘피고 김○진은 원고 ○○○○금속에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정되었다.
• 아. 한편 피고 박○욱은 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 2002. 5. 15. 매매예약을 원인으로 한 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 고나하여 2007. 5. 10. 매매를 원인으로 한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기를, 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 우○식은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권가등기를 경료하였고, 피고 김○이는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료하였다.
• 자. 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 ○○종건은 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2003. 12. 29. 접수 제49620호로 2003. 7. 11.자 양도약정을 원인으로 한 지분이전등기를, 원고 ○○○○금속은 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 위 등기소 2003. 12. 31. 접수 제50415호로 1999. 7. 5.자 양도약정을 원인으로 한 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 박○욱 등의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않았다.
• 차. 이후 원고 ○○○○금속은 피고 박○례에게 자신의 지분 중 1983/5341 지분에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2003. 12. 31. 접수 제50416호로 2003. 12. 20.자 매매를 원인으로 한 지분이전등기를, 위 지분 중 0.6/5341 지분에 관하여 위 등기소 2004. 1. 28. 접수 제3455호로 2004. 1. 18.자 증여를 원인으로 한 지분이전등기를 각 경료하여 주었다.
• 카. 한편 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 ○○면 ○○리 1219 대 3357.4㎡ 및 같은 리 1219-1 대 1983.6㎡로 각 분할되었다.
• 타. 그후 피고 김○진은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 대하여 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다.’는 결정을 각 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소되었다.

• 가. 원고들의 주장

(1) 원고들은 피고 김○진을 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분 및 1983.48/5341 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 승소판결 및 화해권고결정을 받았으므로 이 사건 가처분결정 중 위 지분을 초과하는 부분에 한하여 가처분을 취소할 수 있을 뿐이고 위 지분에 관하여는 가처분을 취소할 수 없다.

(2) 또한 원고들은 위 승소판결 및 화해권고결정에 따라 지분이전등기를 경료하면서 이 사건 가처분등기보다 후순위로 경료된 피고들 명의의 가등기 등의 말소를 신청하지 않고 있었으므로 그 순위보전을 위하여 이 사건 가처분기입등기를 그대로 유지시킬 필요가 있었다.

(3) 따라서 창원지방법원 통영지원 2007카합29, 30호 사정변경에 의한 가처분취소사건에서의 이 사건 가처분결정을 취소하라는 결정에 따라 위 법원의 촉탁에 의해서 말소된 이 사건 가처분기입등기의 말소등기 중 원고들의 위 지분에 해당하는 부분은 원인무효라고 할 것이므로 원고들은 위 말소등기에도 불구하고 여전히 위 지분에 해당하는 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다.

(4) 따라서 이 사건 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기 및 가등기 등을 경료하고 있던 피고들은 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로 피고들로서는 원고들에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.

• 나. 판단

(1) 그러므로 살피건대, 처분금지가처분이 등기되고 채권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 화해, 조정 등 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때에는 가처분기입등기 이후에 채무자가 그 가처분에 의하여 양도, 담보권설정 등의 처분해우이를 한 경우에 채권자는 그 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 효력을 부정할 수 있다고 할 것이고, 이에는 압류 등도 포함된다.

(2) 그러나 가처분채권자가 본안소송에서 승소확정판결 등을 받았다고 하더라도 처분금지가처분에 위반되는 처분행위 등의 효력을 부정할 수 있을 뿐 당연히 위 위반행위의 효력이 없어지는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우에는 그 피보전권리를 등기하기 위하여는 확정판결 등에 의한 소유권이전등기를 신청하면서 동시에 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 신청하여야 하고, 가등기, 압류 및 가압류 등기 등 가처분 이후의 등기에 대하여도 소유권이전등기의 신청과 동시에 또는 사후에 말소를 신청하여야 하며, 위 신청에 의하여 가처분 이후의 소유권이전등기 등이 말소된 이후에야 가처분에 위반된 행위의 효력이 부정된다고 할 것이다.

(3) 또한 가처분채권자가 본안소송에서 승소한 경우라도 특별한 사정없이 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸되어 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아 가처분결정을 취소할 수 있다고 할 것이고, 가처분채권자가 집행을 하지 않고 있는 경우에 가처분결정을 취소할 수 없는 것은 아니다.

(4) 이 사건에서 보건대, 원고들이 이 사건 가처분기입등기를 경료한 이후에 피고 김○진을 상대로 일부 지분이전에 대한 승소확정판결 및 화해권고결정을 받았음에도 위 확정판결 등에 의한 지분이전등기만 경료하였을 뿐 위 가처분기입등기 이후에 경료된 피고들 명의의 가등기 등의 말소를 신청하지 않았다고 하더라도 피고 김○진이 제기한 가처분취소 사건에서 법원으로서는 사정변경을 이유로 이 사건 가처분결정을 취소할 수 있다고 할 것이고, 위 취소결정에 대하여 원고들이 항고하지 않아 확정되었다면 위 취소결정의 이유가 타당하지 않다거나 원고들 명의의 지분이전등기와 가등기에 의한 본등기 사이에 그 효력의 선후문제가 있다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 위 취소결정에 따라 법원의 촉탁에 의하여 경료된 가처분기입등기의 말소등기가 원인무효라고는 할 수 없다. 따라서 이 사건 가처분기입등기의 말소등기가 원인무효임을 전제로 위 말소등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.