근저당권말소 등

사 건 2017가단103 근저당권말소등 원 고 최 피 고 조외1 변 론 종 결

2017. 10. 12. 판 결 선 고

2017. 11. 16.

1. 원고에게,

• 가. 피고 조**은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 충주지원 1993. 8. 24. 접수 제23483호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용 중 원고와 피고 조 사이에 생긴 부분은 피고 조이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 윤$$로부터 2014. 2. 21. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관한 소유권을 이전받았는데, 이 사건 부동산에는 윤$$ 이전 소유자였 던 주식회사 @@(이하 ‘@@’라 한다)를 채무자로 하여 청주지방법원 충주지원 1993.

8. 24. 접수 제23483호로 피고 조** 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당 권설정등기’라 한다)가 마쳐져 있었다.

• 나. 피고 대한민국은 2016. 8. 9. 이 사건 근저당권부채권에 관하여 압류를 하였고, 그 등기가 2016. 8. 16. 마쳐졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장의 요지

(1) 이 사건 근저당권설정등기는 @@의 경영상황이 악화되면서 다른 채권자들에 의하여 이 사건 부동산에 대한 강제집행이 있을 것을 우려하여 실제 채무관계 없이 피 고 조** 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 그 피담보채권이 존재하지 아니하 여 말소되어야 한다. @@는 그 소유 충주시 가주동 443-2 대 354㎡에 관하여도 같은 경위로 송QQ 명의로 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 송QQ은 2014. 5.경 자발적 으로 근저당권설정등기를 말소해 주었다.

(2) 설사 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재한다고 하더라도, 이미 10년 이상 피고 조이 권리행사를 하지 아니하여 소멸시효가 완성되었다. 한편, 원고 의 장모인 이%%이 2016년경부터 피고 조에게 연락하여 일정한 금원을 주고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하려고 한 사실은 있으나, 이는 원고로부터 대리권을 받거나 원고의 동의를 얻어 한 것은 아니다.

• 나. 피고들 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 아버지와 고모가 운영하던 @@가 피고 조준식이 운영하던 식당을 인수하면서 그 대가로 승용차를 지급하기로 하였다가 그것이 이행되지 않아 담보로 설정된 것이어서 피담보채무가 존재하고, 원고의 장모 이%%이 원고를 대리하여 피고 조**과 사이에 위 피담보채무의 액수에 관하여 협의를 하였으므로, 이는 소멸시효이익의 포기에 해당한다. 원고의 장모가 굳이 원고가 해외에 나가 있는 사이에 원고의 허락 없이 이와 같은 협의를 하였다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵고, 원고가 알려주지 않았다면 피고의 연락처나 주소를 알 수도 없다.
• 다. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수 의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다22774 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2호증의 기재만으로는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하는 등기로 말소되어야 하고, 이해관계인인 피고 대한민국은 그 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.