부동산 교환계약에 의한 양도차익 발생 여부

1. 이 사건 소 중 가산금 1,662,810원 부과처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2023. 5. 17. 원고에 대하여 한 2017년 귀속 부동산 양도소득세 36,951,990원(가산세 포함) 부과처분 및 2023. 8. 31. 원고에게 한 2017년 양도소득세 가산금 1,662,810원의 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 원고는 2017. 8. 29. 주식회사 AAA(이하 ‘AAA’라고 한다)와 사이에 아래 기재와 같이 원고 교환물건2)과 AAA 교환물건 기재 각 부동산을 서로 교환하기로 하는 부동산교환계약을 체결하였다. 원고 교환물건

1. bb시 bb읍 bb리 @@ 및 그 지상 일반철구조 기타지붕(경사지붕) 1, 2층 2종 근린생활시설

2. bb시 bb읍 bb리 ## (위 1) 및 2) 각 토지 및 지상 건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)자 O억 O천 대환조건, 매매가 O억 O천, 잔가 O억 AAA 교환물건 cc시 cc동 cc점 %%번지 cc타운 e층 fff호 대지권 5.86㎡, 전용면적 29.82㎡, 철근콘크리트조 융자 O억 O천(**은행) 승계조건, 임대내역 보증금 700만 원 - 월 45만원 단 원금을 제외한 순수이자 부족분에 대해서 2018. 4.까지 AAA가 원고에게 지원하기로 한다. 매매가 O억 O천, 잔가 O억 교환물건

2. 원고는 AAA가 bb시 bb읍 bb리 @@, ## 융자 O억 O천만 원을 채무변제와 동시에 세금 및 공과금을 정산하고 위 물건에 세입자 및 전입세대 없이 하여 인도하여야 한다.

3. AAA는 원고가 cc시 cc동 %%번지 cc점 cc타운 e층 fff호, 융자 O억 O천만 원을 승계하는 조건으로 하고, 원금을 제외한 순수이자부족분에 대해서만 2018. 4.까지 AAA가 원고에게 지원하기로 한다. 단, 원고가 2018. 1. 31. 안으로 승계를 못해갈 시에는 아무런 조건 없이 포기하기로 한다. 단, 합의시에는 연장할 수 있다. 쌍방 이행각서 bb시 bb읍 bb리 @@, ## 소재 건물과 cc시 cc동 cc점 %%번지 소재 상가를 교환함에 있어 cc동 상가를 bb리 건물주 원고 대신 집수리업자(수리비용 대) hhh에게 주기로 한다. 단, 은행대출 O억 OO만 원과 보증금 OO만 원을 승계한다. 그리고 추후 더 이상 공사 대금을 요구하지 않는다.

• 나. 원고와 hhh는 같은 날 다음과 같은 내용의 ‘이행각서’를 작성하였다.
• 다. AAA는 이 사건 부동산에 관하여

2017. 9. 10. 매매(원고와 AAA베스트는

2017. 9. 10. 원고가 이 사건 부동산을 AAA에게 매매대금 6억 6,000만원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하였다)를 원인으로 JJ지방법원 KK지원LL등기소

2017. 10. 17. 접수 제****호로 각 소유권이전등기를 마쳤다.

• 라. 원고는

2017. 12. 22. 피고에게 이 사건 부동산 양도대금 O억 OO만 원 중 O억 OO만 원은 회수가 불가능하다는 이유로 양도소득이 없다는 취지의 양도소득세 예정신고를 하였다.

• 마. 피고는

2023. 5. 17. 원고에게 과세표준 109,061,224원, 세율 35%, 산출세액 23,271,428원, 일반과소신고 및 납부불성실 가산세 13,680,572원을 납부기한

2023. 6. 15.까지로 하여 경정‧고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)

• 바. 원고는 이에 불복하여

2023. 6. 13. 조세심판원에 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 심판을 청구하였으나,

2023. 8. 28. 기각결정을 받았다.

• 사. 원고가 납부기한까지 양도소득세를 납부하지 아니하자, 피고는

2023. 8. 31. 원고에게 위 양도소득세의 납부를 다시 고지함과 아울러 가산금 1,662,810원의 납부도함께 고지하였다(이하 가산금 고지를 ‘이 사건 가산금 부과처분’이라 한다).

• 가. 양도소득세 부과제척기간을 도과하였다는 주장 피고는 5년의 양도소득세 부과 제척기간을 도과한 이후 이 사건 처분을 하였으므로 이는 위법하다.
• 나. 손해를 감수하고 양도차익을 포기하였다는 주장 원고는 AAA와 부동산 교환계약을 체결하였고, 원고는 위 계약에 따라 AAA에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, AAA는 계약의 이행을 하지 아니하였다. 원고는 AAA가 이전하여 준다는 부동산도 악성 매물이어서 이를 인수하면 오히려 추가적인 손해를 보게 될 것 같아서 원고의 위 교환계약상 권리를 포기하였다. 따라서 원고에게는 양도소득이 발생하지 아니하였거나 양도소득이 장래 실현될 가능성이 전혀 없게 되었으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3. 이 사건 소 중 이 사건 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관한 직권 판단

• 가. 관련 법리 구 국세징수법(2018.

12. 31. 법률 제16098호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 구세징수법’이라 한다) 제21조가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이다. 그러나 과세관청이 가산금이나 중가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 등의 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금이나 중가산금의 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금이나 중가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원

2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조).

• 나. 구체적 판단 위 제1항 기재 처분의 경위, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 원고에게 부과한 이 사건 가산금은 이 사건 처분이후 원고가 양도소득세 등을 납부기한까지 납부하지 않아 미납분에 관한 지연이자의의미로 부과되는 부대세의 일종으로 이 사건 처분 이전에 원고가 양도소득세 납부의무를 이행하지 않아 이미 발생한 납부불성실 가산세와는 구별되는 점, ② 이 사건 가산금은 이 사건 처분 이후 발생한 구 국세징수법 제21조 에 따른 가산금으로 보이는 점, 피고가 이 사건 가산금에 관하여 독촉장 등을 통해 원고에 대하여 그 납부를 독촉하는 등 이 사건 가산금을 확정하는 어떤 행위를 하였다고 볼 만한 자료 또한 찾을 수 없는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가

2023. 8. 31. 원고가 미납한 양도소득세에 대한 납부고지서를 원고에게 다시 송달하면서 해당 납부고지서에 가산금을포함하여 납부할 것을 기재함으로써 그 가산금에 관하여 고지하였다고 하더라도, 그 부분은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 가산금 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

• 가. 양도소득세의 부과제척기간을 도과하였는지 여부 국세기본법 제26조의2 는 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년을 부과제척기간으로 하면서(제1항), 국세를 부과할 수 있는 날은 대통령령으로 정한다고 정하고 있고(제9항), 소득세법 제110조 는 “해당 과세기간의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득 과세표준을 그 과세기간의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 국세기본법 제26조의2 제9항 에 따른 국세를 부과할 수 있는 날에 관하여 구 국세기본법 시행령(2019.

2. 12. 대통령령 제29534호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 “과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음 날”로 규정하고 있다.따라서 이 사건 교환계약에 의한 양도소득세의 부과제척기간은 그 과세기간의 다음연도인

2018. 6. 1.부터 기산되므로, 그로부터 5년이 경과하기 전인

2023. 5. 17. 양도소득세를 경정·고지한 이 사건 부과처분은 부과제척기간을 도과하지 아니하였다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

• 나. 양도소득이 발생하지 아니하였거나 그 소득이 장래 실현될 가능성이 전혀 없게 되었는지 여부 1) 관련 법리 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으므로, 소득세법상 이미 확정된 청구권을 그 후 포기하였다고 하더라도 이는 과세대상에서 제외되지 아니한다. 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 그 전제를 잃게 되고, 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이나, 납세의무자가 그와 같은 사정을 주장·입증하여 과세할 소득이 없는 경우임을 밝혀야 하는 것이고, 이 때 그 채권의 회수불능 여부는 구체적인 거래내용과 그 후의 정황 등을 따져서 채무자의 자산상황, 지급능력 등을 종합하여 사회통념에 의하여 객관적으로 평가하는 방법으로 판정하여야한다(대법원

2002. 10. 25. 선고 2001두1536 판결,

1990. 6. 26. 선고 90누1298 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 든 증거들, 을 제1, 4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 교환계약으로 인한 양도소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.

○ 이 사건 교환계약서에 “단, 원고가

2018. 1. 31. 안으로 승계를 못해갈 시에는 아무 런 조건 없이 포기하기로 한다.”라는 기재가 있으나 무엇을 포기하기로 하였는지에관하여는 아무런 기재가 없는데, ① 이는 특약사항 제3항의 단서로 규정되어 있고 별도의 항으로 기재되어 있지 아니한 점, ② 위 특약사항 제3항은 AAA가‘원금을 제외한 순수이자부족분’을

2018. 4.까지 지원하기로 하는 내용인 점, ③ 특약사항 제3항은 원고가 AAA 교환물건에 설정된 근저당권을 이전받고, 그피담보채권을 양수하여 그에 관한 이자를 지급하게 되는 상황을 전제로 하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가

2018. 1. 31.까지 교환대상 부동산의 소유권을 이전받지 아니하는 경우 ‘2018. 4.까지의 이자 상당 금원을 지급받지 못한다’는 의미로 해석함이 타당하고, 이 사건 교환계약을 해제한다거나 원고가 교환대상 부동산에 대한 권리를 포기한다는 의미로 해석하기는 어렵다.

○ 원고는 ‘계약서상의 금액과 실거래가 사이 괴리가 커서 무효소송을 제기하려고 AAA에게 내용증명을 보냈으나 반송되어, 결국 은행 부채만 없어도 다행이라 생각하고 다른 부동산 양수 또는 일체의 현금을 받지 아니하고 거래가 성사되었다’는 취지로 주장하고, 인수할 부동산을 포기하였으므로 양도차익이 발생한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 교환계약상 각 교환대상 부동산의 가치는 약 O억 OO만 원에 상당하는 점, 이 사건 교환계약으로 원고가 취득하게 되는 부동산은 대출금 O억 OO만 원을 제외하고 보더라도 2억 원의 가치가 있는 점 등에 비추어, 원고가 이를 아무런 대가 없이 포기하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다.

○ 특히 원고가 AAA, 강QQ과 사이에 합의서를 작성하여, 이 사건 교환계약으로 취득하게 될 부동산을 hhh 또는 강QQ에게 양도한 것으로 보이는 점, hhh와 AAA측은

2021. 9. 29.경 ‘원고가 차일피일 시간만 미루다가 다른 부동산을 달라고 요구하였고, 현재까지도 그러한 요구를 계속하고 있다’는 취지로 사실확인서를 작성하였던 점 등에 사정에 비추어 보면, 원고가 아무런 대가 없이 자신의 부동산만을 포기하여 손해를 입었다고 볼 수 없다.

○ 한편 원고는 AAA가 원고의 부동산을 편취하기 위하여 계획적으로 접근하였다고도 주장하나, AAA를 상대로 민사소송을 제기하거나 고소하는 등의 조치를 취하였다는 자료도 보이지 않는다.

이 사건 소 중 이 사건 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.