근저당권말소

사 건 2021가단56865 근저당권말소 원 고 AAA 피 고 대한민국 외 변 론 종 결

2022. 04. 21. 판 결 선 고

2022. 05. 19.

1. 원고에게,

• 가. 피고 aaaa는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 bb지방법원 xxxx. x. xx. 접수 제xxxxxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 위 가.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 xxxx. x. xx. 설정계약을 원인으로 bb지방법원 xxxx. x. xx. 접수 제xxxxxx호로 채권최고액 x,xxx만 원, 근저당권자 피고 aaaa(이하 ‘피고 회사’라 한다), 채무자 원고의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)가 마쳐졌다.
• 나. 피고 대한민국은 이 사건 근저당권부 채권을 xxxx. x. xx. 압류하여 xxxx. x. xx.압류등기를 마쳤다.
• 다. 한편, 피고 회사는 xxxx. x. xx. cccc(이하 ‘cccc’이라 한다)와 사이에, cccc로부터 □□시 ○○동 산xx-x 외 x필지 토지에 dddd아파트를 신축하는 공사 중 잔여 철근콘크리트 공사(이하 ‘관련 사건 공사’라 한다)를 공사대금 xx억 x,xxx만 원, 공사기간 xxxx. x. xx.부터 xxxx. x. xx.까지로 정하여 하도급받기로 하는 내용의 공사하도급계약을 체결하였는데, 실제로는 원고의 배우자인 BBB이 건설업면허를 가진 피고 회사로부터 명의를 빌려 피고 회사 명의로 위 공사를 시공하기로 하였다.
• 라. BBB은 xxxx. x. xx. 피고 회사와 사이에, 추후 BBB이 위 공사와 관련하여 근로자, 자재업자 등에게 노임, 자재비 등을 지급하지 않아 피고 회사가 이를 지급하거나 지급할 채무를 부담하게 될 경우 BBB이 피고 회사에 대하여 부담하게 되는 구상금채무를 담보하기 위하여, 피고 회사에게 BBB 소유의 bb시 △△구 ××읍 ◇◇리 xx 대 xxx㎡(이하 ‘관련 사건 토지’라 한다)에 채권최고액 x,xxx만 원의 근저당권을 설정 하여 주고, 위 공사 완공시 BBB이 노임, 자재비 등의 지급을 완료하였을 때 피고 회사가 위 근저당권을 말소하여 주기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 따라 xxxx. x. xx. 위 토지에 관하여 채권최고액 x,xxx만 원, 채무자 BBB, 근저당권자 피고 회사로 된 근저당권설정등기(이하 ‘관련 사건 근저당권등기’라 한다)를 마쳤다.
• 마. BBB이 관련 사건 공사를 시공하던 중인 xxxx. x. xx.경 cccc은 피고 회사에게 위 아파트의 분양률 저조 등으로 인하여 임대아파트 전환을 추진 중이므로 위 공사를 중지하라는 취지의 통지를 하였고, 이에 따라 위 공사가 중단되었다.
• 바. 관련 사건 토지에 대한 강제경매절차(bb지방법원 xxxx타경xxxxx호)에서 피고 대한민국 등에게 배당금이 지급되자 BBB은 피고 대한민국 등을 상대로 ‘관련 사건 근저당권등기의 피담보채권이 존재하지 않음에도 피고 대한민국 등이 배당을 받았으므로 부당이득 반환의무가 있다’고 주장하면서 bb지방법원 xxxx가단xxxx호로 배당이의 소를 제기하였고, 항소심(bb지방법원 xxxx나xxxxx호)을 거쳐 ‘BBB과 피고 회사는 xxxx. x. xx.경 관련 사건 근저당권등기의 피담보채무가 부존재한다는 점에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 합의한 것으로 판단된다’는 등의 이유로 BBB의 청구가 인용되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 피고 회사가 관련 사건 공사와 관련하여 BBB에 대한 구상금채권을 담보하기 위하여 관련 사건 근저당권등기를 설정하면서 이 사건 근저당권등기도 함께 설정한 사실, xxxx. x. xx.경 이 사건 근저당권등기의 피담보채무가 확정되어 소멸한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로, 피고 회사는 원고에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

1. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

2. 피고 대한민국은, 원고가 피고 회사에 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권등기를 마쳐주었다고 주장하나, 원고가 이 사건 근저당권등기를 마쳐주었다는 사정만으로는 피고 대한민국의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사가 xxxx. x. xx. ‘원고와 BBB은 피고 회사에 설정되어 있는 근저당설정권에 대해서는 BBB의 현장에 대해서만 공사완료 시점에 미지급금이 지급 완료시 해지하기로 한다’는 내용의 확인서를 작성한 점, ② 관련 사건 근저당권등기와 이 사건 근저당권등기가 비슷한 시기에 설정된 점 등을 종합하면 BBB이 피고 회사에 대한 구상금채무를 담보하기 위하여 관련 사건 근저당권등기와 동시에 이 사건 근저당권등기를 설정하였고, 관련 사건 근저당권등기와 이 사건 근저당권등기의 피담보채무는 xxxx. x. xx.경 확정되어 소멸하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 대한민국은 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용한다.