법인의 상여처분된 부분은 부과제척기간이 5년이고, 2012년 세법개정된 부분을 그 이전 과세기간에 적용하는 것은 소급과세금지 원칙에 위배됨

사 건 2014구합10153 소득금액변동통지 무효확인 원 고 PP에너지 주식회사 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2014. 4. 24. 판 결 선 고

2014. 5. 15.

1. 피고가 2012. 3. 28. 원고에 대하여 한 별지1 기재 소득금액변동통지는 모두 무효임 을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 서울지방국세청장은 원고(원고는 2012. 4. 14. ‘○○○○공업주식회사’에서 ’△△△△△ 주식회사‘로 상호를 변경하였다)에 대한 법인세 통합조사 및 부가가치세 세무조사결과, 원고가 2004 사업연도부터 2009 사업연도까지 가공매입처인 AAAA(주) 등 4개 업체에 매입대금을 지급한 후 합계 5,568,864,526원 {AAAA(주) 620,614,500원, BBBB(주) 318,838,926원, CCCCCC(주) 3,794,835,000원, ㈜DDDDDD 834,576,100원}을 원고 대표이사의 아들인 김FF(김FF은 2006. 11. 30. 원고의 대표 이사로 취임하였고, 이후 2012. 4. 14. 부 김GG이 대표이사로 취임하였다)의 개인계 좌 등으로 다시 입금받는 방법으로 실물거래 없이 가공세금계산서를 수취한 사실을 확 인하고, 위와 같은 매출누락금액을 원고의 익금으로 산입하여 이를 김상용에 대한 상 여로 소득처분하였으며(이하 ’이 사건 소득처분‘이라 한다), 2011. 12. 26. 원고에게 2004년도분 1,235,886,426원, 2005년도분 1,263,846,000원, 2006년도분 1,367,015,350 원, 2007년도분 915,530,000원, 2008년도분 632,418,250원, 2009년도분 161,668,500원 의 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘1차 소득금액변동통지’라 한다).
• 나. 원고는 이에 불복하여 2012. 3. 8. 조세심판원장에게 심판청구를 하였고, 2012.

7. 4. 이 사건 소득처분 금액 중 원고가 영업활동 및 현장관리에 부외경비로 사용하였 다고 주장하는 1,044,000,000원에 대해 재조사하고, 나머지 청구는 기각한다는 결정을 받았다. 한편 서울지방국세청장은 2012. 8. 21. 당초의 소득처분이 정당하다는 내용의 처리결과를 원고에게 통지하였고, 원고는 2012. 10. 4. 조세심판원장에게 재차 심판청 구를 하였으나, 2013. 3. 13. 위 청구는 기각되었다.

• 다. 원고는 위 각 조세심판결정 통지 및 결정문상 1차 소득금액변동통지의 처분청 이 피고로 기재되어 있음을 이유로 2013. 6. 20. 청주지방법원에 피고를 상대로 1차 소 득금액변동통지의 취소를 구하는 소를 제기하였고(청주지방법원 2013구합○○○호), 위 사건의 재판부는 위 사건의 피고를 ‘○○세무서장’에서 ‘서울지방국세청장’으로 경정한 다음 위 사건을 서울행정법원으로 이송하였으며, 서울지방국세청장은 위 사건의 소송 이 계속되던 중인 2013. 12. 11. 원고에 대하여 소득금액변동통지를 할 권한이 없음을 이유로 1차 소득금액변동통지를 직권으로 취소하였다.
• 라. 한편 피고는 1차 소득금액변동통지에 대한 행정심판이 계속 중이던 2012. 3.

28. 원고에 대하여 1차 소득금액변동통지와 동일한 내용으로 별도의 소득금액변동통지 (이하 ‘2차 소득금액변동통지’라 하되, 원고가 별지1 기재와 같이 2004, 2005 사업연도 소득금액에 대한 소득금액변동통지처분만을 다투므로, 이 부분만을 ‘이 사건 소득금액 변동통지’라 한다)를 하는 한편, 2014. 1.경 1차 소득금액변동통지에 따른 징수처분을 취소하고, 2차 소득금액변동통지에 따른 징수처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 있 는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소득금액변동통지의 효력 유무

• 가. 원고의 주장 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기 그 밖의 부정한 행위‘는 ’조세의 부과와 징수를 불가능 하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위‘를 의미하고, 이에 해당하기 위해서는 납세의무자가 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부 정행위를 할 것이 요구된다. 그런데 원천납세의무자에 대한 소득금액의 귀속은 소득처 분과 그에 따른 소득금액변동통지를 전제로 하여 법률상 의제되므로, 소득처분에 따른 소득세의 납세의무자는 소득금액변동통지가 있기 이전에는 소득세를 포탈하려는 의도 를 가질 수 없다. 따라서 가공매입거래에 따른 매출 누락 등을 이유로 추가로 부과된 법인세 및 부가가치세에 대해서 10년의 부과제척기간이 적용될 수 있는 것과 별개로, 그에 따른 소득처분으로 인한 소득세에 대해서는 5년의 부과제척기간이 적용된다고 할 것인바, 이 사건 소득금액변동통지는 5년의 부과제척기간이 도과되어 원천납세의무가 소멸된 이후에 이루어진 것으로서 무효이다. 한편 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정된 국세기본법 제26조의2 제1항 제1 호는 동법 부칙 제2조 제1항에 따라 2012. 1. 1. 이후 최초로 법인세법 제67조 에 따라 처분하는 금액부터 적용되는바, 1차 소득금액변동통지는 그 이전인 2011. 11. 26. 이루 어져 이미 그 부과제척기간이 진행되고 있었으므로, 이 사건 소득금액변동통지가 그 이후에 이루어졌다고 하더라도 위와 같이 개정된 법률이 적용될 여지가 없고, 구법이 적용되어야 한다. 따라서 원고의 2004, 2005 사업연도 귀속 종합소득세에 대해서는 여 전히 구법에 따라 5년의 부과제척기간이 적용되어야 하므로, 이 사건 각 소득금액변동 통지는 무효이다.
• 나. 관계 법령 별지2 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 의미 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세범 처벌법 제9조의 ‘사기 기타 부정한 행위’와 동일한 의미로 해석할 수 있는바, 조세범처 벌법 제9조에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능 하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발 생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006.

6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 한편 법인세법의 규정에 따라 법인의 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되 는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되나 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로 의제하는 것에 불과하므로, 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인 의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소 득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다. 또한 법인의 대표자가 허위의 세금계산서를 수취하여 장부상 매입액을 과다계상하여 소득을 은닉한 사안에서, 그 대표자가 장차 은닉된 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 그 법인의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포 탈하기 위하여 행한 것으로 보기는 어려우므로, 그 인정상여처분으로 인한 소득세에 관한 한 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 에서 정한 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없고, 해당연도 귀속분 소득세에 대한 부과제척기간은 원칙으로 돌아가 같은 항 제3호에 의하여 5년이 된다(대법원

2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 참조). 또한 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하는 과정에서 법인의 장부를 조 작하는 등의 행위를 한 것도 그 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 그 횡령금에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자 신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우므로, 구 국세 기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조). 2) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 개정 연혁 구 국세기본법은 제26조의2 제1항 제1호에서 국세의 부과제척기간에 관하 여 ‘납세자가 사기, 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우에 는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간’이라고만 규정하고 있다가 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되면서 ‘이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여 법인세법 제67조 에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 한다’ 라는 내용이 추가되었는바, 이는 부정행위로 포탈한 법인세와 관련하여 상여, 배당 등 으로 처분한 금액에 대한 국세의 부과제척기간도 포탈한 법인세와 마찬가지로 10년으 로 함으로써 기존의 국세기본법에 따른 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 것으로서, 종 전에는 소득처분에 따른 소득세의 경우 일반적으로 소득세 포탈의 고의를 인정하기 어 려워 위와 같은 추가입법이 이루어진 것으로 보인다.

3. 소득세 부과제척기간 도과 여부 앞서 본 법리 및 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 개정 연혁에 비추어 볼 때, 김FF이 법인세를 포탈하려는 고의가 있었음은 별론으로 하더라도, 향후 원고 의 매출 누락사실 등이 밝혀지게 됨에 따라 과세관청의 소득처분이 이루어질 것을 예 상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 종합소득세를 포탈하려는 고의까지 있 었다고 보기는 어렵고, 이러한 소득세 포탈의 고의 유무는 이 사건 소득금액의 귀속이 분명한지 여부 등에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소득처분으로 인한 김FF의 종합소득세는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거 나 환급․ 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 같은 항 제3호에 따라 5년의 부과제척기간이 적용된다고 할 것인바, 이 사건 소득처분 중 2004년 및 2005년 귀속 소득과 관련한 김FF의 종합소득세 납세의무는 이 사건 소득금액변동통지일(2012. 3. 28.) 이전인 2011. 6. 1. 이미 그 부과제척기간이 도과되었으므로 {원고에 대한 1차 소득 금액변동통지일(2011. 12. 26.)을 기준으로 하더라도 마찬가지이다}, 이 사건 소득금액 변동통지(이에 선행하여 이루어진 1차 소득금액변동통지도 마찬가지이다)는 김FF에 대한 2004년, 2005년 종합소득세에 관한 부과제척기간인 2005. 6. 1. 및 2006. 6. 1.로 부터 5년이 경과하여 이루어진 것으로서 무효이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결, 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003두1752 판결 등 참조).

4. 개정 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 적용 여부

• 가) 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조의 취지에 따르면 국민에게 새로운 납세의무나 종전보다 가중된 납세의무를 부과하는 규정은 그 시행 이후에 부과 요건이 충족되는 경우만을 적용대상으로 삼을 수 있음이 원칙이고(대법원 2011. 9. 2. 선고 2008두17363 전원합의체 판결 등 참조), 새로운 납세의무나 종전보다 가중된 납 세의무를 규정하는 세법 조항의 소급 적용은 과세요건을 실현하는 행위 당시 납세의무 자의 신뢰가 합리적 근거를 결여하여 이를 보호할 가치가 없는 경우, 그보다 중한 조 세 공평의 원칙을 실현하기 위하여 불가피한 경우 또는 공공복리를 위하여 절실한 필 요가 있는 경우 등에 한하여 법률로써 그 예외를 설정할 수 있다고 할 것이다(대법원

1983. 4. 26. 선고 81누423 판결 등 참조). 그리고 소급입법은, 신법이 이미 종료된 사 실관계에 작용하는지(과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는지), 아니 면 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 현재 진행 중에 있는 사실관계에 작 용하는지에 따라 이른바 ‘진정 소급입법’과 ‘부진정 소급입법’으로 구분되는데, 진정 소 급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이라 할 것이다(헌법재판소 2011. 7. 28. 선고 2009헌바311 결정 등 참조).

• 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 소득처분 중 2004년 및 2005년 귀속 소득 과 관련한 김FF의 종합소득세 납세의무는 이 사건 소득금액변동통지일 이전에 이미 그 부과제척기간이 도과되었으므로, 그 부과제척기간이 도과된 이후 개정된 국세기본 법 제26조의2 제1항 제1호를 적용하여 부과제척기간을 10년으로 보는 것은 사실상 이 미 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 진정 소급입법에 해당하는 것으로 써 헌법적으로 허용될 수 없다. 나아가 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 진 정 소급입법을 허용할 만한 중대한 공익상 필요 등 특별한 사정이 인정되지도 아니한
• 다. 따라서 이 사건 소득금액변동통지의 효력 여부를 판단함에 있어서 개정 국세기본 법 제26조의2 제1항 제1호는 적용될 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.