증여계약 당시 채무초과상태에 있었고, 채권자를 해함을 인식하고 있었으므로 사해행위에 해당함

사 건 2011나3504 사해행위취소등 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 김XX 제1심 판 결 청주지방법원 2011. 6. 15. 선고 2010가단28369 판결 변 론 종 결

2011. 11. 25. 판 결 선 고

2012. 1. 6.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

• 가. 피고와 소외 전AA(350920-1000000) 사이에, 별지 목록 제2항 내지 6항 기재 각 부동산에 판하여 2007. 4. 16. 체결된 증여계약 및 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2007. 10. 4. 체결된 증여계약을 91.332,050원의 한도 내에서 취소한다.
• 나. 피고는 원고에게 91,332,050원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1 내지 15, 제3호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2. 제8. 10호증의 각 1 내지 3, 제9호증의 1 내지 4. 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 조세채권의 발생 전AA은 2005. 11. 10. 충북 청원군 강외면 XX리 243-13 전 1,138㎡(이하 ‘과세 대상 제1 부동산’이라 한다)률. 2007. 8. 30. 같은 리 243-9 전 1,726㎡(이하 ‘과세대상 제2 부동산’이라 한다)를 각 양도하였음에도 양도소득세를 신고 ‧ 납부하지 않았고. 이에 동청주세무서장이 2005년 귀속분 66,122,050원에 관하여는 2010. 2. 28.을 납부기한으로. 2007년 귀속분 72,060,590원에 관하여는 2010. 2. 15.을 납부기한으로 양도소득세를 결정·고지하였으나 전AA이 이를 납부하지 아니하여 2010. 10. 현재 총 153.935.370원(본세 138.182.640원 + 가산금 4,145,470원 + 중가산금 11,607,260원)을 체납하였다.
• 나. 이 사건 각 증여계약 전AA을 처인 피고에게, 별지 목록 제2항 내지 6항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 4. 16. 증여할 원인으로 한 청주지방법원 2007. 4. 26. 접수 제31407호 또는 제23091호 각 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 목록 제1항 기재 부동산(이하 위 제1항 내지 6항 기재 각 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 하되, 특정할 필요가 있는 경우 ’이 사건 제O항 부동산’이라 한다)에 관하여 2007. 10. 4. 증여를 원인으로 한 청주지방법원 2007. 10. 5. 접수 제69187호 소유권이전등기률 마쳤다.
• 다. 재산상태 전AA의 적극재산으로 2007. 4. 16. 당시 830,547,740원, 2007. 10. 4. 당시 598,271,740원이 있었고, 이 사건 각 증여 당시 소극재산의 내역은 다음과 같다.

• 가. 피보전채권의 존부 및 범위 국세기본법 제21조 제2항 제2호, 소득세법 제92조, 제98조, 제105조에 의하면 양도소득세는 예정신고납부하는 소득세로서 그 납세의무는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일인 대금을 청산한 날이 속하는 달의 말일에 성립한다. 이 사건에 판하여 살피건대, 과세대상 제1 부동산의 경우 전AA이 2005. 11. 10. 이 를 제3자에게 양도하고 그 소유권이전등기를 마쳤으므로, 2005. 11. 30.경에는 과세대상 제1 부동산 양도로 인한 양도소득세 채권이 성립하였다고 할 것이고, 과세대상 제2 부동산의 경우 2007. 8. 30. 소유권이전통기가 마쳐졌으므로 2007. 8. 31.경에는 과세대상 제2 부동산에 판한 양도소득세 채권이 성립하였다고 할 것이다. 따라서 전AA이 처인 피고에게 이 사건 제2항 내지 6항 기재 각 부동산을 증여한 2007. 4. 16.에는 과세대상 제1 부동산 양도로 인한 양도소득세 66,122,050원의 조세채권이 이미 성립되어 있었고, 이 사건 제1항 기재 부동산을 증여한 2007. 10. 4.에는 과세대상 제1 부동산 양도로 인한 양도소득세 66,122,050원의 조세채권 및 과세대상 제2 부동산 양도로 인한 양도소득세 72,060,590원의 조세채권이 이미 성립되어 있었다. 또한 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 볍률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 하고, 사해행위 직전에 채무자가 소유 부동산을 양도한 경우, 양도소득세에 따른 신고불성실 및 납환불성실 가산세 채권도 본세 채권과 함께 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조)고 할 것이므로, 전AA이 과세대상 제1. 2 부동산에 판한 양도소득세를 납부하지 않아 부과된 가산금 4,145,470원, 중가산금 11,607,260월 또한 이 사건 사해행위 취소의 피보전채권이 된다.
• 나. 사해행위 및 사해의사

1. 위 인정사실에 의하면, 전AA이 피고와 이 사건 각 증여계약을 체결할 당시 계속 채무초과상태에 있었음에도 배우자인 피고에게 이 사건 각 부동산을 증여하여 채무초과상태가 더 악화되게 한 것은 사해행위에 해당하고, 이러한 처분행위로 인하여 공통담보에 부록이 생겨 채권자를 해함을 인식하고 있었다 할 것이므로. 특별한 사정이 없는 한 원고는 수익자인 피고를 상대로 채권자취소권율 행사하고 원상회복을 구할 수 있다.

2. 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 부동산의 증여 당시 원고가 양도소득세롤 부과 내지 결정 고지를 하지 않아 양도소득세 채권이 성립되지 않았으므로, 위 양도소득세 채권은 전AA의 소극재산으로 산정할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 과세대상 제1 부동산 양도로 인한 양도소득세 채권용 2005. 11. 30.경 성립하였고 과세대상 제2 부동산 양도로 인한 양도소득세 채권용 2007. 8. 31.경 각 성립하였다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 또한 피고는 전AA의 주식회사 OO물산에 대한 가압류청구채권 8천만 원은 주식회사 OO물산이 충북 청원군 강외면 XX리 243-11에 관하여 설정받은 채권최고액 175,000,000원의 근저당권의 실제 채무와 동일한 것이므로, 전AA의 소극재산 중 주식회사 OO물산에 대한 175,000,000원의 채무는 제외되어야 한다고 주장하나, 갑 제2호증의 9, 13, 제4호증, 제10호층의 3의 각 기재에 의하면 주식회사 OO물산은 2006. 4. 19. 주식회사 △△통운에게 175,000,000원을 대여하였고 전AA은 이를 연대 보충하였고, 2006. 11. 30. 주식회사 △△통운에게 8천만 원을 대여하고 전AA은 이률 연대보증하였는데, 위 각 대여 및 연대보증에 판하여 별도의 계약서가 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 전AA의 주식회사 OO물산에 대한 가압류 청구채권 8천만 원은 주식회사 OO물산이 충북 청원군 강외면 XX리 243-11에 관하여 설정받은 채권최고액 175,000,000원의 근저당권의 채무와는 별개의 것이라 할 것이므로, 피고의 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 피고는 채권자 이BB의 채무 2억 원 중 사해행위 당시 실제로 남아있던 채무는 1억 5천만 원에 불과하므로 1억 5천만원을 소극재산으로 산정하여야 한다고 주장 하는바, 갑 제2호증의 1, 8, 11, 12, 14의 각 기재에 의하면 이BB은 2007. 5. 17. 전AA을 상대로 150,000,000원을 청구채권으로 하여 부동산가압류신청을 한 사실은 인정되나, 을 제3호층의 기재에 의하면 전AA의 아들인 전CC는 2005. 12. 16. 이BB으로부터 200,000,000원올 이자 연 60%로 차용한 사실이 인정되는바, 위 차용금 중 일부를 변제하였다는 점에 관환 주장·입증이 없는 이상 청구채권을 150,000,000원으로 하여 부동산가압류신청을 하였다는 사정만으로 1억 5천만원만이 이BB에 대한 채무로 잔존하고 있다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다.

• 라. 피고의 선의 항변 피고는 전AA의 위 처분행위에 대하여 악의로 추정되는데, 이에 대하여 피고는 전AA으로부터 이 사건 각 부동산에 대하여 증여를 받을 당시 전AA에게 양도소득세가 부과된다는 사실을 전혀 모르고 있었다고 항변하므로 살피건대, 이를 인정할 어떠한 증거도 없고. 오히려 피고가 전AA의 처인 점에 비추어 불 때 피고는 전AA의 과세대상 부동산들의 양도 사실을 알았으리라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

• 가. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실혐을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다 할 것이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 등 참조), 또 이와 같이 사해행위 후 그 목적물에 판하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이며, 그 가액에서 제3차가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 창조).
• 나. 이 사건에 판하여 살피건대, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 전후하여 이 사건 각 부동산에는 □□신용협동조합 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 □□신용협동조합의 위 근저당권에 가한 피담보채무액이 따라 가액배상의 방법에 의할 수 있다 할 것이고, 그 취소의 범위 역시 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 각 부동산의 시가 상당액 148,796,680원에서 위 피담보채무액 57,464,630원을 공제한 91,332,050원의 법위로 한정된다.

그렇다면, 전AA과 피고가 이 사건 제2항 내지 6항 부동산에 판하여 2007. 4. 16., 이 사건 제1항 부동산에 관하여 2007. 10. 4. 체결한 각 증여계약을 91,332.050원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로 원고에게 91,332,050원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금율 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이와 결론을 갈이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 갈이 판결한다.