2. 이 사건 처분의 적법 여부
- 가. 원고의 주장 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 에 따르면, 자기가 건설한 건축물의 취득시기는 건축법 제22조 제2항 에 따른 사용승인서 교부일 또는 사실상의 사용일로 정하고 있다. SS시장이 신규 주택에 대한 사용승인서를 2018. 10. 2. 건축행정시스템 세움터에 전자문서로 등록한 행위는 건축법 제22조 에서 정한 사용승인서 교부행위에 해당하지 않는다. 원고가 신규 주택을 사실상 사용한 날은 2018. 10. 19.이므로, 신규주택의 취득일은 2018. 10. 19.이다. 따라서 신규 주택을 취득한 2018. 10. 19.로부터 3년 이내에 종전 주택을 양도한 원고는 소득세법상 양도소득세 비과세 대상이므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
- 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
- 다. 판단
1. 이 사건의 쟁점
- 가) 구 소득세법(2021. 12. 8. 법률 제18578호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법’) 제89조 제1항 제3호, 소득세법 시행령 제154조 제1항, 제155조 제1항 제1호에 의하면, 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 그 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 비과세 특례를 적용하게 된다. 결국 이 사건에서 종전 주택의 양도소득에 대한 비과세 여부는 신규 주택의 취득일을 언제로 보느냐에 달려 있다. 나) 소득세법 제98조, 소득세법 시행령 제162조 는 자산의 취득시기 및 양도시기에 관하여 규정하고 있는데, 이러한 ‘취득시기 및 양도시기’는 자산의 양도차익의 계산을 위한 기준시기가 됨은 물론 과세요건 내지 면세요건에 해당하는지 여부를 가리는 기준시기도 된다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2480 판결 등 참조). 특히 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 에 따르면, 원칙적으로 주택의 취득시기는 그 대금청산일 이지만, 자기가 건설한 건축물에 있어서는 건축법 제22조 제2항 에 따른 사용승인서 교부일이 그 취득시기가 된다.
2. 인정사실
- 가) 원고와 원고의 배우자 김DD의 대리인 이EE는 2018. 9. 6. SS시장에게 인터넷 건축행정시스템 세움터를 통하여 신규 주택에 관한 사용승인신청서를 제출하였다. SS시청 건축과 담당공무원은 2018. 9. 13. 기한연장을 하였고, 2018. 9. 20. 위 김DD에게 보완요청을 하였으며, 2018. 10. 1. 보완이 완료되었다. 위 담당공무원은 2018. 10. 2. 다시 보완 요청을 하였고, 2018. 10. 2. 보완이 완료되자 같은 날 건축행정시스템에 사용승인서를 등록하였다. 위와 같은 절차는 모두 건축행정시스템 세움터를 통하여 이루어졌다.
- 나) 원고는 대리인 이EE에게 사용승인서 신청 등의 업무를 포함하여 건축행정시스템을 통하여 민원을 작성하고 신청하는 과정에서 모든 권한을 포괄위임하였고, 포괄 위임의 권한에는 ‘당해 민원을 포함하여 당해 허가번호와 직접 연결되는 모든 후속 민원의 종결 시까지 위임’되어 있다. 이EE는 ‘건축행정시스템 운영규정’에서 정한 ‘별지 5호 서식의 대리인 위임장’을 그대로 사용하여 민원을 접수하였다.
- 다) 건축행정시스템은 민원 신청 시 민원인이 신청인인지 대리인인지, 결과 전송을 이메일로 받을 것인지, SMS로 받을 것인지 각 선택하도록 되어 있다. 대리인 이EE는 2018. 9.경 민원인을 대리인으로 선택하고, 민원처리 결과전송을 이메일, 김DD의 SMS로 전송을 받겠다고 선택하였다.
- 라) 대리인 이EE는 2018. 10. 2. 11:13경 건축행정시스템을 통하여 신규주택에 대한 사용승인서를 발급받았다.
3. 구체적 판단
- 가) 위 인정사실에 의하면, 원고로부터 포괄위임을 받은 대리인 이EE는 신규 주택에 대한 사용승인서를 건축행정시스템 세움터를 통하여 2018. 10. 2. 11:13경 발급받았다. 피고는 위와 같은 사실을 근거로 신규 주택에 대한 사용승인서 교부일은 2018. 10. 2.이라고 주장한다.
- 나) 이에 대하여 원고는, ‘ 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 에서 자기 건설 건축물의 취득시기는 건축법 제22조 제2항 에 정한 사용승인서의 교부일이고, 행정절차법 제14조 제2항 에서 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부하도록 규정하여 처분 상대방에 대한 물리적인 문서의 전달만을 교부에 의한 송달로 규정하고 있다. 원고 또는 원고 대리인으로서는 사용승인서를 교부받은 사실이 없다. 가사 행정절차법상 정보통신망을 이용한 송달이 가능하더라도 건축행정시스템 세움터에서 전자문서를 발급받은 방식으로 사용승인서를 송달받는 것을 원고가 동의한 적이 없다. 위 세움터를 통한 사용승인 필증의 발급을 행정절차법 제14조 제3항 의 정보통신망을 이용한 송달이라고 하더라도 이는 교부에 의한 송달은 아니며, 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 의 사용승인서의 교부에는 정보통신망을 이용한 송달은 포함되지 않는다. 따라서 SS시장이 신규 주택 사용승인서를 원고에게 교부한 사실이 없으므로, 이 사건 신규 주택의 취득일은 실제 사용일인 2018. 10. 19.이다.’라고 주장한다.
- 다) 살피건대, 구 행정절차법(2019. 12. 10. 법률 제16778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정절차법’)에 의하면, 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다(제24조 제1항). 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다)의 주소․거소ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편주소로 하고(제14조 제1항 본문), 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며(같은 조 제2항), 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 하고, 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다(같은 조 제3항). 당사자등은 법령등에 의하여 당해 사안에 대하여 대리인이 될 수 있는 자를 대리인으로 선임할 수 있다(제12조 제1항 제5호). 한편, 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정절차법에서 정하는 바에 따른다(제3조 제1항).
- 라) 구 건축법(2018. 3. 27. 법률 제15526호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’) 제22조 제1항, 제2항에 의하면, 건축주가 그 건축물을 사용하려면 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하고, 허가권자는 건축주로부터 사용승인신청을 받은 경우 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다. 구 건축법 시행규칙 (2018. 11. 29. 국토교통부령 제562호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 건축법 시행규칙’) 제16조 제1항, 제2항에 의하면, 허가권자는 건축물의 사용승인신청을 받은 경우에는 현장검사에 합격된 건축물에 대하여 사용승인서를 신청인에게 발급하여야 한다. 이러한 업무 등의 효율적인 처리를 위하여 건축법 제32조 제1항 은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 전자정보처리 시스템을 이용하여 건축법에 규정된 업무를 처리할 수 있도록 하였고, 그 위임에 따른 건축법 시행규칙은 허가권자는 정보통신망 이용환경의 미비, 전산장애 등 불가피한 경우를 제외하고는 전자정보시스템을 이용하여 건축허가 등의 업무를 처리하여야 하며(제22조의2 제1항), 제1항에 따른 전자정보처리시스템의 구축, 운영 및 관리에 관한 세부적인 사항은 국토교통부장관이 정한다(같은 조 제2항)고 규정하였다.
- 마) 이에 따라 제정된 구 건축행정시스템 운영규정(2019. 1. 24. 국토교통부 훈령 제1150호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축행정시스템 운영규정’)은 민원인 등이 건축행정시스템을 통하여 이용신청을 한 경우에 전자민원을 이용할 수 있도록 하고(제19조), 건축행정시스템을 이용하여 신고․신청할 수 있는 민원의 종류로는 사용승인신청서가 포함되고(제20조 제1항, 별표 3), 업무담당자 등이 건축행정시스템을 이용하여 전자 발급할 수 있는 증명민원의 종류로 ‘사용승인서’가 포함되어 있다(같은 조 제2항, 별표 4). 민원인 또는 별지 5호 서식의 대리인 위임장을 제출한 대리인은 건축행정시스템을 통하여 건축․주택 관련 민원업무 및 필증, 대장의 발급, 열람을 신청하여 접수 할 수 있고(제26조 제1항), 운영기관의 장은 신청 접수된 민원에 대하여 건축행정시스템을 이용하여 처리하고 관련 정보에 대한 증명서 및 대장을 교부할 수 있으며(같은 조 제3항), 운영기관의 장은 건축행정시스템을 이용하여 건축․주택, 건축물대장 관련 증명서 및 필증, 대장을 교부할 수 있다(제30조 제1항). 대리인이 건축행정시스템을 이용하여 신청, 접수하는 경우, 위임장에 기재된 대리인에 대한 위임의 유형이 ‘포괄 위임’인 경우에는 당해 허가번호(신고번호, 인가번호, 승인번호)와 직접 연결이 되는 모든 후속 민원이 종결될 때까지 위임의 효력이 지속되는 것으로 간주한다(제26조 제5항).
- 바) 허가권자는 건축허가 업무 등의 효율적인 처리를 위하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 전자정보처리 시스템을 이용하여 건축법에 규정된 업무를 처리할 수 있도록 하고(건축법 제32조 제1항), 그 위임에 따라 허가권자는 불가피한 경우를 제외하고는 전자정보시스템을 이용하여 건축허가 등의 업무를 처리하여야 한다(건축법시행규칙 제22조의2 제1항). 이러한 건축법, 건축법 시행규칙, 건축행정시스템 운영규정은 행정절차법 제3조 제1항, 제24조 제1항에 의하여 행정절차법의 적용이 배제되는 다른 법률 또는 법령등에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여 위 행정절차법 조항이 적용되지 아니한다고 보거나 전자문서로 행정처분을 하거나 정보통신망 이용 등의 방법으로 송달할 수 있도록 한 행정절차법의 규정 취지와 유사한 점에 비추어 건축법 등의 절차에 따른 경우에는 위 행정절차법 조항에 따른 절차를 거친 것과 동일하게 봄이 타당하다.
- 사) 이EE는 원고로부터 신규 주택의 사용승인 관련 업무를 적법하게 위임받아 수행할 수 있는 대리인에 해당하고, 원고가 이EE에게 위 업무를 포괄 위임한 사실, 대리인 이EE가 건축행정시스템을 이용하여 사용승인신청을 하였고, 2018. 10. 2. 건축행정시스템을 이용하여 사용승인서를 전자 발급받은 사실은 앞에서 살펴본 것과 같다. SS시장은 위에서 살펴본 건축법 등의 규정에 따라 건축행정시스템을 이용하여 사용승인서를 전자 발급할 수 있고, 대리인 이EE는 사용승인서를 발급받는 권한까지 원고로부터 위임받았다고 보아야 하므로, 위 이EE가 이러한 절차를 통해 사용승인서를 발급받았다면 원고에게 같은 날 사용승인서가 교부된 것으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
4. 소결론 원고의 신규 주택 취득시기는 사용승인서 교부일인 2018. 10. 2.로 보아야 하고, 원고가 그로부터 3년이 경과한 후인 2021. 10. 14. 종전 주택을 양도하였으므로, 원고에게 소득세법 시행령 제89조 를 적용할 수 없다. 이와 같은 취지에서 한 이 사건 처분은 적법하다.