피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지를 인정할 증거가 없으므로 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기임.

사 건 2015나34844 근저당권말소 원 고 AA 피 고 대한민국 제 1 심 판 결 창원지방법원 마산지원 2015. 8. 26. 선고 2014가단1792 판결 변 론 종 결

2015. 12. 17. 판 결 선 고

2016. 1. 21.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

원고에게, 제1심 공동피고 AAA(이하 ‘AAA’이라 한다)은 창원시 마산합포구 BB동 0000 대 631㎡에 관하여 창원지방법원 마산지원 2007. 2. 8. 접수 제0000호로 마친근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제4쪽 제17행부터 제19행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 고쳐 쓰는 부분 『원고가 이 사건 근저당권설정등기 당시 그 피담보채권 자체가 존재하지 아니한다고 다투고 있는 이 사건에서 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있다. 그런데 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 근저당권설정행위와 별도로 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 무렵 조강과 근저당권자인 AAA 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다거나 AAA이 조강에 대하여 피담보채권을 가지고 있었음을 인정하기에 부족하고, 그 밖에이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령도 무효인바, AAA은 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 하고, 이 사건 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자인 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.』

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.