가처분권자들의 가처분에 기한 소유권 취득이 유효한 것으로 인정됨

사 건 2011나218 지분소유권말소회복등기승낙 원고, 피항소인 AA종합건설 주식회사 외1명 피고, 항소인 김BB 외2명 제1심 판 결 창원지방법원 2010. 12. 3. 선고 2009가단60155 판결 변 론 종 결

2012. 11. 8. 판 결 선 고

2013. 1. 24.

1. 제1심 판결 중 원고들의 피고 김BB， 박CC에 대한 부분을 취소하고， 그 취소 부 분에 해당하는 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 제1심 판결 중 원고 주식회사 DD금속의 피고 대한민국에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

• 가. 피고 대한민국은 원고 주식회사 DD금속에게 별지 목록 1. 기재 토지에 관한 창원지방법원 거제등기소 2008. 4. 24. 말소된 같은 등기소 2003. 12. 31. 접수 제50415호 2289/5341 지분이전등기의 회복등기에 대하여 1983.38/5341 지분의 범위 내에서 승낙의 의사표시를 하라.
• 나. 원고 주식회사 DD금속의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 피고 대한민국의 원고 AA종합건설 주식회사에 대한 항소를 기각한다.

4. 원고들과 피고 김BB， 박CC 사이의 소송총비용은 원고들이 부담하고， 원고 주식회사 DD금속과 피고 대한민국 사이의 소송총비용 중 30%는 원고 주식회사 DD금속이， 나머지는 피고 대한민국이 각 부담하며， 원고 AA종합건설 주식회사와 피고 대한민국 사이의 항소비용은 피고 대한민국이 부담한다. 청구취지 및 항소취지

• 가. 원고 AA종합건설 주식회사에게， 피고 김BB， 박CC， 대한민국， 제1심 공동피 고 김EE는 별지 목록 1. 기재 토지에 관한 창원지방법원 거제등기소 2008. 4. 24 말소된 같은 등기소 2003. 12. 29. 접수 49620호로 마친 2644.63/5341 지분이전등기의 회복등기에 대하여， 피고 김BB， 박CC， 대한민국， 제1심 공동피고 FF개발 주식회사， 윤GG， 박HH은 별지 목록 2. 기재 토지에 관한 창원지방법원 거제등기소 2008. 4. 24. 말소된 같은 등기소 2003. 12. 29. 접수 제49620호 2644.63/5341 지분이전등기의 회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.
• 나. 피고 김BB， 박CC， 대한민국， 제1심 공동피고 김EE는 원고 주식회사 DDD금속에게 별지 목록 1. 기재 토지에 관한 창원지방법원 거제등기소 2008. 4. 24. 말 소된 같은 등기소 2003. 12. 31. 접수 제50415호 2289/5341 지분이전등기의 회복등기 에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

제1심 판결 중 원고들의 피고들에 대한 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

이 법원의 이 부분에 관한 판결 이유는 제1심 판결문 제4면 아래에서 제1， 2항의 "① 원고 DD금속은 2003. 4. 11. 피고 김BB을 상대로 울산지방법원 2003가단 10857호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여”를 "① 원고 DD금속이 이 사건 합의 이전인 2003. 4. 11. 피고 김BB을 상대로 제기하여 진행 중이던 울산지방법원 2003가단10857호 소유권이전등기청구 사건에서”로 고치는 외에는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 피고 김BB， 박CC에 대한 부분에 관한 직권판단

• 가. 원고들은 이 사건 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 전제 하에 피고 김BB， 박CC을 상대로 이 사건 각 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라는 청구를 하고 있는바， 이 사건에서 피고 김BB， 박CC이 구 부동산등기법(이하 ’법’이라고만 한다) 제75조 소정의 ’등기상 이해관계가 있는 제3 자’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
• 나. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제75조(현 부동산등기법 제59조) 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 ”손해를 입을 우려”가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것 이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것(대법원 1990. 6. 26. 선 고 89다카5673 판결 등 참조)이다. 또한， 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동선청에 의함이 원칙이나，다만 등기 공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권 이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등 기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조 를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하고， 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바， 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 업을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고， 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방언 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로， 그 자에 대한 승낙 청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329， 2330 판결， 대법원 2002. 2. 27. 자 2000마7937 결정 등 참조). 한 편 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요 한 경우라고 하더라도， 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면， 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대 법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).
• 다. 우선 피고 김BB에 관하여 보건대， 등기상 이해관계 있는 제3자는 말소회복등기 가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하는데， 앞서 본 것과 같이 피고 김BB은 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 자로서 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어질 경우 등기부 기재 형식상으로도 어떤 손해를 입을 우려가 없으므로 그러한 자를 상대로 하는 승낙청구인 원고들의 피고 김BB에 대한 이 부분 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.
• 라. 다음으로 피고 박CC에 관하여 보건대， 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 박CC은 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 마친 2002. 5. 15.자 소유권 일부 이전청구권가등기와 3688/5341 지분에 마친 2002. 8. 20.자 지분 전 부 이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마쳤고， 그로 인하여 이 사건 각 소유권이전등기가 직권말소된 사실을 인정할 수 있는바， 피고 박CC의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능한 등기라고 할 것이고， 이러한 경우에는 위 각 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 피고 박CC의 위 각 본등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이며， 그 등기의무자를 승낙청구 의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없는 바， 그러한 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.
• 마. 가사 원고들의 피고 김BB， 박CC에 대한 위 각 승낙청구를 피고 김BB， 박II에 대한 회복등기절차 이행청구라고 선해한다고 하더라도， 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 소유권이전등기는 피고 박CC이 2007. 5. 10. 가등기에 기하여 본등기를 마침으로써 모두 직권말소 된 것이고， 이는 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에 해당하므로 구 법 제175조를 준용하여 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 경우로서 위와 같이 원고들의 청구를 선해하더라도 그러한 회복등기절차 이행청 구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 어느 모로 보나 부적법하다.

3. 원고들의 피고 대한민국에 대한 부분에 관한 판단

• 가. 당사자들의 주장 원고들은 피고 김BB의 소유이던 이 사건 분할 전 토지에 관하여 이 사건 약정에 기해 이 사건 가처분기업등기를 마쳤고， 이후 원고 DD금속이 피고 김BB을 상대로 본안소송을 하여 화해권고결정을， 원고 AA종건이 피고 김BB을 상대로 본안소송을 하여 승소판결을 받아 각 확정되어 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 위 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 주장하고， 이에 대하여 피고 대한민국은 이 사건 가처분기업등기의 원인이 된 이 사건 약정은 이 사건 합의에 따라 무효화 되었고，위 화해권고결정이나 위 승소판결은 이 사건 합의에 따른 것이므로 가처분등기의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 상이하여 결국 원고들은 위 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 없다고 주장한다.
• 나. 법리

(1) 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고(대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참 조)， 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기 와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000 다65802， 65819 판결 등 참조).

(2) 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고， 통일한 생활 사실 또는 통일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있 서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오는 것이 아니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).

• 다. 판단

(1) 이 사건으로 돌아와 이 사건 가처분기입등기의 피보전권리와 위 각 본안소송의 소송물이 동일한지 여부에 관하여 보건대， 앞서 든 증거들과 갑 제7호증， 을가 제1‘ 내지 13호증(가지변호 있는 것은 각 가지변호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉，① 원고 DD금속은 창원지방법원 통영지원 2002카합36호 처분금지가처분결정 사건에서 그 피보전권리를 이 사건 분할 전 토지 중 1，400평에 관하여 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권으로 하였고， 그 본안소송인 울산지방법원 2003가단10857호 사건의 화해권고결정에서는 이 사건 분할 전 토지 중 약 600평에 관하여 결정하였으나 여전히 이는 이 사건 약정에 기한 것임을 명시한 점，② 원고 AA종건은 창원지방법원 통영지원 2002카합7호 처분금지가처분결정 사건에서 그 피보전권리를 이 사건 분할 전 토지 중 1，000평에 관하여 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권으로 한 것으로 보이고， 그 본안소송인 창원지방법원 통영지원 2003가합1386호 사건에서는 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평에 관하여 이 사건 합의에 기한 원고의 소유권이전등기청구권에 대하여 판단하였으나， 이 사건 약정 과 이 사건 합의는 모두 이 사건 분할 전 토지의 양도와 관련된 것인 점，③ 이 사건 약정은 이 사건 분할 전 토지 중 합계 1，400평을 피고 김BB으로부터 원고들이 양수하기로 한 것인데 이를 가처분할 때에는 원고 AA종건이 1，000평， 원고 DD금속 이 1，400평에 관하여 각 가처분등기를 마침으로써 중복 가처분이 되었기에， 이를 수정 하는 취지로 합계 1，400평은 유지한 채 피고 김BB으로부터 원고 AA종건이 800평， 원고 DD금속이 600평을 각 양수하기로 이 사건 합의에 이르게 된 점，④ 원고 DD금속이 2002. 6. 7. ’이 사건 분할 전 토지 중 288평에 관하여 가처분등기를 포기하여 이 사건 분할 전 토지 총 1，615평 중 500평에 관하여 피고 김BB이 다른곳에 처분함에 간섭하지 않겠다‘는 취지로 확인서를 피고 김BB에게 작성하여 주었으나， 피고 김BB은 2003. 7. 11. 원고들에게 이 사건 분할 전 토지 중 총 1，400평에 관한 이 사건 합의를 해 주었고 이후 이 사건 각 소유권이전등기가 있었는바， 원고 DDD금속과 피고 김BB 사이에서는 위 확인서를 무효로 하는 묵시적 합의가 있었던 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면， 이 사건 가처분기업등기의 피보전권리와 위 각 본안소송의 소송물은 그 청구 기초의 동일성이 인정되어 결국 원고들은 가처분권자 로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고， 피고 박 CC의 가등기 등은 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며， 앞서 본 것과 같이 이 사건 가처분기업등기가 말소되고 피고 박CC의 가등기에 기한 소유 권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도， 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서 는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.

(2) 또한 앞서 본 것과 같이 이 사건 가처분기업등기 이후 피고 대한민국의 압류 및 가압류 등기가 마쳐졌는바， 피고 대한민국의 위 각 등기는 피고 김BB에 대한 국세체납 관련 압류 및 가압류 등기이므로 회복등기를 기준시점으로 하여 볼 때 피고 대한민국은 위와 같은 말소회복등기가 될 경우 등기부 기재에 의하여 손해를 업을 우려 가 있어 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이다.

(3) 한편 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 그 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 효력을 부정할 수 있는바， 원고 DD금속은 피고 김BB을 상대로 한 본안소송에서 ’피고 김BB은 원고 DD금속에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1，400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받아 위 결정은 그 무렵 확정되었으나， 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ’600/1400 지분’이 ’1983.48/5341 지분’으로 경정1)된 사실， 원고 AA종건은 피고 김수 진을 상대로 한 본안소송에서 ’피고 김BB은 원고 AA종건에게 이 사건 분할 전 토지중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받아 그 무렵 확정된 사실은 각 앞서 본 것과 같으므로， 이로써 위 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 범위는 원고 AA종건은 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 대하여， 원고 DD금속 은 이 사건 분할 전 토지 중 1983.48/5341 지분에 대하여 한정된다고 봄이 상당하다.

• 라. 소결론 결국， 피고 대한민국은， 원고 AA종건에 대하여는 별지 목록 1， 2 기재 토지에 관한 주문 기재 지분이전등기의 말소 회복등기에 대하여 그 승낙의 의사표시를 할 의무 가 있고， 원고 DDu-금속에 대하여는 별지 목록 1 기재 토지에 관한 주문 기재 지분 이전등기의 회복등기에 대하여 1983.48/5341 지분의 범위 내에서만 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

그렇다면 제1심 판결 중 원고들의 피고 김BB， 박CC에 대한 청구 부분은 부적법 하므로 이를 각하할 것인바， 제1심 판결 중 위 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고， 그 취소 부분에 해당하는 이 사건 소를 모두 각하하며， 원고 DD금속의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바， 제1심 판결 중 위 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로， 위 피고의 위 원고에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고， 원고 AA종건의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바， 제1심 판결 중 위 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 피고의 위 원고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.