행정규칙에 불과한 주세사무처리규정이 법령의 위임 없이 감량처분을 별도로 규정하였으므로, 이 사건 감량처분의 근거가 되는 구 주세사무처리규정 제91조 제3항은 법률유보원칙에 위반되어 무효임
행정규칙에 불과한 주세사무처리규정이 법령의 위임 없이 감량처분을 별도로 규정하였으므로, 이 사건 감량처분의 근거가 되는 구 주세사무처리규정 제91조 제3항은 법률유보원칙에 위반되어 무효임
사 건 2011구합2413 종합주류도매업면허취소처분취소 원 고 유한회사 AAA주관 피 고 김해세무서장 변 론 종 결
2012. 3. 22. 판 결 선 고
2012. 5. 3.
1. 피고가 2011. 9. 1. 주식회사 BBB， 주식회사 CC주류， 주식회사 DD， 주식회사 EE합동， 주석회사 FF， 주식회사 GGGGG코리아， HH법주 주식회사， IIIIII 주식회사， JJJJ코리아 주식회사， CC칠성음료 주식회사， KK양조 주식회사， LL무역 주식회사， MM맥주 주식회사， 주식회사 LL밀레니엄， GGGGG코리아임 페이럴 주식회사， NNNNNN 주식회사， PPP맥주 주식회사에 한 주류출고량 감량 처분을 각 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비 용 중 4/5는 원고가， 나머지 는 피고가 각 부담한다. 청구취지 피고가 2011. 8. 16. 원고에 대하여 한 종합주류도매업 면허취소처분(소장 청구취지 기재의 "2011.8.11."은 오기로 보인다) 및 주문 제1항(원고는， 원고에 대하여도 주문 제1항 기재 주류출고량 감량처분이 있었음을 전제로 그 취소를 구하고 있으나， 위 주류 출고량 감량처분의 상대방은 주문 제1항 기재 각 주식회사들로 보인다).
2. 이 사건 취소처분에 대한 본안전 항변에 관한 판단 피고는 국세기본법 제56조 제2항 에 의하여 국세기본법에 의한 심사청구 또는 심판청 구와 그에 대한 결정을 거치지 않으면 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기할 수 없는데， 원고는 이 사건 취소처분에 관한 소 제기 전에 위와 같은 전심절차를 거치지 않았으므로， 이 사건 소 중 이 사건 취소처 분에 관한 부분은 부적 법 하다고 주장한다. 살피건대， 조세심판청구를 한 날로부터 90일 이내에 그에 대한 결정을 받지 못한 경 우 위 청구에 따른 결정의 통지를 받기 전이라도 조세심판청구를 한 날로부터 90일이 지나면 행정소송을 제기할 수 있는 것이고(국세기본법 체56조 제3항 단서， 제81조， 제65조 제2항)， 소송요건의 충족 여부는 변론종결시를 기준으로 하는 것이므로 행정심판 와 청구조차 하지 않고 제기된 소송도 변론종결시까지 전치의 요건을 충족하면 적법한 소라고 할 것인데， 앞서 본 바와 같이， 비록 원고가 국세기본법상 전심절차를 거치지 않고 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다고 하더라도， 이 사건 취소처분을 받은 날로부터 90일 이내임이 역수 상 명백한 2011. 10. 26. 조세심판원에 이 사 건 취소처분의 취소를 구하는 내용의 심판청구를 제기하였고， 위 심판청구일로부터 90 일이 경과했음이 역수상 명백한 이 사건 변론종결일까지 위 심판청구에 대한 결정울 통지받지 못한 이상 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 소는 적법하므로， 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[나아가 이 사건 감량처분의 취소를 구하는 소제기의 적법여부에 관하여 보건대， 조세행정에 있어서 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적·발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지， 세무소송 계속 중에 그 대상인 과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통되는 때와 같이， 과세 관청과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치 지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있는 것이므로(대법 원 2006. 4. 14. 선고 2005두10170 판결 등 참조)， 이 사건 취소처분과 같은 사유에 기인하여 발령된 것으로 보이는 이 사건 감량처분의 취소를 구하는 소제기는 별도의 전심절차를 거치지 않아도 적법하다].
3. 이 사건 취소 처분에 관한 본안 판단
(1) 형식적 하자에 관한 주장 피고는 원고에 대한 세무조사를 함에 있어 납세자권리현장을 교부하지 않았고， 세무조사를 사전에 통지하지도 않았으며， 세무조사의 장소도 납세자의 사업장이나 주소 지 또는 과세관청이 아닌 부산지방겸찰청 1005호에서 하였는바 국세기본법 제81조의2 ， 제81조의6， 제81의7에서 정한 적법절차를 준수하지 않았으므로， 이 사건 취소처분은 위법하다.
(2) 실체적 하자에 관한 주장 (가) 제1처분사유에 관하여 원고가 EE합동의 부탁을 받고 EE합동의 영업정지기간 동안 EE합동의 직원 일부를 고용하여 EE합동의 거래처에 주류를 공급하고 그 대금을 수금한 것은 무자료거래에 해당하지 않고， RR주류， QQ주류에 무자료 주류를 공급한 적도 없다. 따라서 원고가 세금계산서 교부의무를 위반한 것이 아니므로， 처분사유가 존재하지 아니한다. (나) 제2처분사유에 관하여 원고가 EE합동의 직원들로 하여금 EE합동의 거래처에 주류를 공급하게 한 것은 위 EE합동의 직원들을 원고의 직원으로 채용하였기 때문이고， 일부 직원에 대하여는 고정급제 대신 기본급에 성과급을 더한 성과급제에 따른 월급을 지급하기는 하였으나， 직원들이 모두 원고의 관리， 통제하에 영업을 하였는바， 지입제를 운영한 바 는 없으므로， 처분사유가 존재하지 아니한다.
(3) 재량 일탈·남용 주창 설사 위 각 처분사유가 존재한다고 하더라도， 영업취소는 헌법상 영업의 자유와 직업선택의 자유를 심하게 침해하므로 그 규제에 었어 침해최소성의 원칙과 비례원칙을 준수하여야 하는데， 원고가 거래처에 공급한 주류 및 종업원에 지급한 성과급에 관하여 각 세금이 납부되므로 원고가 주류유통 과정에서 세금을 탈루하거나 공익을 해한 바 없음에도， 이 사건 취소처분으로 말ul암아 원고는 거래처를 앓고 그 직원들은 직장을 잃는 큰 손해를 입게 되는바， 이 사건 처분은 위와 같은 헌법상 원칙을 위반한 위법한 처분이다.
(1) 형식적 하자 주장에 관하여 (가) 납세자권리헌장 교부절차 위반 여부 국세기본법 제81조의2 제2항 에 의하면， 세무공무원은 조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 하는 경우에는 납세자권리현장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 내주어야 한다. 살피건대， 원고가 위와 같은 납세자권리헌장 교부절차의 위반을 주장하는데 대하여 피고가 별다른 답변을 하지 않고 있고， 기록상 피고가 납세자권리헌장을 교부 하였는지도 얄 수 없으나， 설령 그와 같은 절차를 취하지 않았다고 하더라도， 을 3호증 의 1， 을 9호증(가지변호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① 원고가 2008.경에도 주류유통과정추적조사를 받고 기장의무 몇 세금계산서교부의무 위반 등으로 벌금을 선고 받고， 1개월 영업정지처분을 받은 전력이 있는 점，② 피고가 이 사건 세무조사를 함에 있어 원고에게 형사소송법상의 진술거부권을 고지하였던 점，③ 이 사건 처분에 앞서 피고가 청문절차를 실시하였고， 원 고의 이사인 이ㄷㄷ 및 원고의 세무대리인 최UU이 2011. 7. 21. 청문회에 출석하여 원고의 입장을 대변할 기회를 가졌으며， 그 후 피고가 이 사건 취소처분을 하였던 점 등을 종합하여 보면， 원고에게는 이 사건 처분이 있기 전까지 충분한 소명기회가 주어 졌던 것으로 보이며， 과세처분은 과세표준의 존재를 근거로 하여 되는 것이기 때문에 그 적부는 원칙적으로 객관적인 과세요건의 존부에 의해 결정되어야 하는 것이어서， 세무조사절차에 다소 위법이 있었다고 하더라도， 실질적으로 전혀 조사를 하지 않거나 사기나 강박 등의 방법으로 과세처분의 기준이 되는 자료를 수집하는 등 중대한 것이 아닌 한 그러한 사정만으로 과세처분의 취소사유로는 되지 않는다고 할 것이므로， 피고가 원고에게 납세자권리현장을 교부하지 않았다는 사유만으로 이 사건 처분이 위법 하다고 볼 수 없다 할 것이어서， 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 사전통지절차 위반 여부 살피건대， 구 국세기본법 제81조의6 제1항 ， 같은 법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19513호로 개정되기 전의 것) 제63조의5의 각 규정을 종합해 보면， 세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부·서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사개시 7일 전에 조사대상 세목， 조사기간 및 조사사유 등을 서 면으로 통지하여야 하고， 다만， 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 사전통지의무가 면제되는바， 원고가 위와 같은 사전통지절차의 위반을 주장하는데 대하여 피고가 별다른 답변을 하지 않고 있고， 기록상 사전통지절차를 취하였는지도 알 수 없으나， 설령 그와 같은 절차를 취하지 않았다고 하더라도，원고에 대한 이 사건 세무조사는 원고가 작성한 창부， 자타 관계인 진술에 대한 것인바， 이 사건은 원고에게 사전통지를 하는 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로， 피고가 원고에 대한 세무조사에 착수하면서 사전통지를 하지 않은 것에 위법 이었다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. (다) 세무조사의 장소에 관하여 원고에 대한 세무조사가 부산지방김찰청 1005호에서 이루어졌다는 이유로 이 사건 취소처분이 위법하다고 볼 아무런 이유가 없으므로， 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(2) 실체적 하자 주장에 관하여 (가) 제1처분사유
① EE합동에 공급된 주류 을 3호증의 1， 2， 을 6호증의 1， 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고가 영업정지처분을 받은 EE합동의 대표이사 김VV의 부탁을 받고 EE합동 에 주류를 공급하기로 하고， 그 대금은 2-3일 외상거래 후 현금으로 청산하기로 구두 약정한 사실， 그 후 원고가 EE합동의 직원 유WW， 정XX을 원고의 직원으로 등재하고 그들로 하여금 EE합동의 거래처에 주류를 공급하게 한 사실， 위와 같은 거래에 관한 세금계산서는 원고가 EE합동의 거래처에 직접 주류를 공급하는 것처럼 허위 기 재하여 발행한 사실이 각 인정되는바， 원고가 EE합동의 면허정지기간에 EE합동에 주류를 공급하고 허위세금계산서를 발행하여 세금계산서 기장의무 위반하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로， 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다[원고는 을 3호증의 1은 원고의 대표자 이YY가 구속되어 있는 상태에서 세무공무 원의 회유에 따라 진술하였고， 을 3호증의 2 내지 5도 세무공무원의 요구에 따라 세무공무원이 작성하여 온 서류에 서명한 것에 불과하므로， 그 신빙성을 부정해야한다는 취지로 주장하나， 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되였거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 것인바(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조)， 피고가 제출한 전말서， 각 확인서(을 3호증의 1 내지 5)가 원고의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 u11:31 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 점， 원고가 2008.경에도 주류유통과정추적조사를 받고 기장의무 및 세금계산서교부의무 위반 등으로 벌금을 선 고 받고 1개월 영업정지처분을 받은 경력이 있는 점， 원고가 세무공무원으로부터 조사 를 받을 당시 진술거부권을 고지 받은 후 전말서(을 3 호증의 1) 기재와 같이 구체적 앤 진술을 하였던 점 등의 사정에 비추어 보면， 그 각 신빙성이 충분히 인정된다(원고는，피고가 원고의 대표자， 직원 등 관계자를 부산지방경찰청에서 강압적인 분위기 하에 허위자백을 받은 뒤 그에 따라 이 사건 취소처분을 하였으므로， 이 사건 취소처분 은 적법절차 위반되어 무효라는 취지의 주장도 하나， 위와 갚은 사정에 부합하는 증거 가 전혀 없어 원고의 주장을 받아들이기 어렵다) ].
② RR주류， QQ주류에 대한 무자료 거래 을 3호증의 1. 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고가 2008. 6. 2.부터 2010. 12. 31.까지， QQ주류에 무자료로 0000원(2009. 2기부터 2011. 271까지)， RR주류에 000원(2008. 171부터 2009. 271까지)의 주류를 판매 하였는데 그에 대한 매출서1금계산서는 발행하지 않았고， 원고의 기존 거래처에 위와 같이 주류를 판매한 것처럼 가공의 세금계산서를 발행한 사실이 인정되는바， 원고가 허위의 세금계산서를 발행하여 세금계산서 기장의무 위반하였다는 점을 충분히 인정할 수 있으므로， 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (나) 제2처분사유에 관하여 을 3 내지 6호증(각 가지변호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합 하면，① 강ZZ， 김ㄱㄱ， 윤ㄴㄴ(이하 ’강ZZ 등’이라 한다)은 형식상 원고의 직원으로 등재되어 있었으나， 원고의 지시나 간섭 없이 독자적으로 거래처를 확보·관리하였고， 거래처의 주문 대부분을 개인의 휴대전화로 받았던 점，② 주류배달에 제공되는 차량은 원고가 제공하나 그 차량 유지비 등은 모두 강ZZ 등이 지급받을 수익에서 공제되는 점，③ 강ZZ 등의 기본급(150만 원 또는 180만 원 정도)은 강ZZ 등이 올린 매출에서 정산을 거친 후 지급받는 것으로서 통상 지급 받을 수 었는 전체 수익의 일부여서 형식적인 것에 불과한 것으로 보이는 점(강ZZ 등이 형식적으로 소속회사 근로자로 등재되어 있고 그 당연한 결과로 근로소득세 원천WW，4대 보험 가입 등이 이루어 졌더라도 달리 볼 수는 없다)， ③ 강ZZ， 김ㄱㄱ의 경우 현금으로 수금한 주류판매 대금 중 진영주판의 몫으로 돌아가는 부분을 원고의 대표자 이YY 또는 이YY의 사촌동생 이ㄷㄷ 명의의 각 계좌나 원고의 직원 조숙진 명의의 계좌에 송금하기도 한 점 등을 모두 종합하면， 피고인 등은 실질적으로 면허 없이 자신들의 책임과 계산으로 주류판매를 한 것으로 볼 수 었다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다(원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 강ZZ， 윤ㄴㄴ의 증언은 믿기 어렵다).
(3) 재량 일탈 남용 주장에 대한 판단 피고가 이 사건 취소처분의 근거로 삼고 었는 구 주세법(2009.12.31.법률 제9899호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 ’관할 세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 면허를 취소하여야 한다’ 고 규정하고 있을 뿐이므로， 관할세무서장은 위 각 호에서 정한 위반사유가 있는 경우 주류판매업면허를 필요적으로 취소하여야 하고， 그 취소 여부에 재량의 여지가 었다고 보기 어렵다. 따라 서 이 사건 취소처분이 재량행위임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 이 사건 감량처분에 관한 본안판단
그렇다면 원고의 이 사건 감량처분에 대한 취소청구는 이유 있어 인용하고， 이 사건 취소처분에 대한 청구는 이유 없어 기각한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.