외형적으로 후원금을 받고 세금계산서를 수수한 것으로 보이나, 사실상 구단으로부터 일정한 금액을 급여형태로 받고 있고, 원시적인 사업창출 효과도 없어 창업중소기업으로 볼 수 없음
외형적으로 후원금을 받고 세금계산서를 수수한 것으로 보이나, 사실상 구단으로부터 일정한 금액을 급여형태로 받고 있고, 원시적인 사업창출 효과도 없어 창업중소기업으로 볼 수 없음
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(1) 청구인은 사업자등록을 하지 않고 인적용역을 공급하던 중 사업자등록을 한 경우에 해당하므로 처분청이 창업에 해당하지 않는다고 보아 경정청구를 거부한 처분은 취소되어야 한다. (가) 처분청은 법원 판결(수원고등법원 2024.8.28. 선고 2023누15267 판결, 서울고등법원 2024.12.18. 선고 2024누43821 판결)을 근거로 하여 이 건에 대하여 경정청구 거부처분을 하였으나, 수원고등법원 판결의 법리는 사업의 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수 등을 창업으로 볼 수 있는지 여부와 관련된 건이고, 서울고등법원 판결은 사업의 합병·분할 또는 폐업 후 동일 사업을 다시 개시하는 경우 창업으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점인 건으로서 사업자등록을 하지 않던 청구인이 신규로 사업자등록을 한 이 건에는 적용할 수 없는 법리이다. (나) 또한 처분청은 청구인이 사업자등록 전후로 직원을 고용하거나 사업용 유형자산을 취득한 사실이 없는 등 인적·물적시설이 없다는 점을 거부처분의 근거로 들고 있으나 청구인은 사업자등록을 한 사업자에 해당하여 인적·물적시설 유무와 상관없이 사업자에 해당한다.
(2) 청구인은 조특법 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 감면 요건을 모두 충족하고 있다. (가) 쟁점사업상은 조특법상 ‘창업’에 해당한다. 국세청 예규(서면-2023-소득-2676)에서는 ‘원천징수대상 사업소득이 있던 자가 새로이 조특법 제6조 제3항의 규정에 의한 업종을 영위하는 중소기업을 창업하여 부가가치세법제8조에 따라 사업자등록을 하고 사업을 개시하는 경우 조특법 제6조 창업중소기업에 대한 세액감면을 적용하는 것임’이라고 유권해석한 바 있다. (나) 또한 쟁점사업장은 조특법상 중소기업에 해당한다. 청구인은 매출액 기준과 실질적인 독립성 기준을 만족하고, 부동산 임대업 또는 소비성 서비스업을 영위하지도 않으므로 조특법 시행령 제2조에 따른 중소기업에 해당한다. (다) 청구인이 영위하는 업종은 조특법상 감면대상업종에 해당한다. 감면대상 업종에 해당하는지 여부는 조특법 제2조 제3항에 따라 한국표준산업분류를 기준으로 판단하여야 하는데 청구인의 경우 예술, 스포츠 및 여가관련 서비스업 중 ‘그 외 기타 스포츠 서비스업’으로 사업자등록을 하였고 감면대상 배제업종(자영예술가, 오락장 운영업, 수상오락서비스업 등)에도 해당하지 않는 등 업종요건을 충족하였다. (라) 청구인은 프로OOO 용역을 독립적인 지위에서 B에 제공하였다. 다수의 판례에서 사업소득을 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻은 소득으로 명시하고 있고, 소득세법 시행령제37조에서 청구인이 제공한 용역과 유사한 연예인 및 직업운동가가 받는 소득을 사업소득으로 한다고 규정하고 있는 바, 청구인이 공급한 용역은 독립적으로 공급된 용역에 해당한다.
(3) (추가항변) 처분청은 청구인이 기존에 설립한 법인사업자가 쟁점사업장과 동일한 ‘기타 스포츠 서비스업’을 영위하여 창업중소기업 세액감면이 배제되는 ‘사업을 확정하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우’에 해당한다는 의견이나, 법인사업자의 소득은 쟁점사업장과 달리 ‘전문, 과학 및 기술서비스업’에 해당하는 ‘매니저업’에서 발생한 소득이고, 이는 법인이 사업자의 소득이 당시 소속구단인 B가 아닌 다른 해외구단(중국)인 점과 청구인이 B와 전속계약을 체결하여 B 소속으로 활동하고 있었던 점을 통해서 확인된다. 다만, 법인사업자의 법인세 신고시 업종을 당초 ‘매니저업’에서 ‘기타 스포츠 서비스업’으로 수정한 사실이 있는 있는데 이는 담당 세무대리인의 단순 착오로 발생한 것이다. 또한 처분청은 청구인이 ‘프로OOO로 계속 활동하면서 원시적인 사업창출의 효과가 있는 사업을 실질적으로 개시하였다고 볼 수 없어 창업감면의 대상으로 볼 수 없다’는 의견이나, 국세청 예규(서면-2023-소득-2676)에서 ‘원천징수대상 사업소득이 있던 자가 새로이 조특법 제6조 제3항의 규정에 의한 업종을 영위하는 중소기업을 창업하여 부가가치세법제8조에 따라 사업자등록을 하고 사업을 개시하는 경우’ 조특법에 따른 창업중소기업 세액감면 규정을 적용한다고 명시하고 있다.
(1) 쟁점사업장은 조특법 제6조에 따라 창업중소기업 세액감면 규정을 적용하는 새로운 창업기업에 해당하지 않는다. (가) 조특법 제6조의 취지는 새로이 자산을 취득하여 사업을 개시하는데 대하여 그 창업의욕을 고취하고, 고용증진과 경제성장을 이루기 위함으로서 사업을 개시하는 사업자의 부담을 줄여주는 것에 그 의의가 있고, 조특법에서는 창업의 개념을 별도로 정의하고 있지 않으므로 근거법령인 중소기업창업지원법 제2조 제2호 를 살펴보면‘창업은 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것으로 한다’라고 되어있으며, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호에 창업에 해당하지 않는 항목으로 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 개인인 중소기업자로 사업을 개시하는 것을 명시하고 있다. (나) 청구인이 개인사업자보다 먼저 설립한 법인사업자에 이미 개인사업자와 동일한 ‘기타 스포츠 서비스업’ 업종이 포함되어 2021년과 2022년에 해당 업종에서 매출이 발생한 것으로 확인되고, 법인사업자의 2021사업연도 손익계산서에는 인건비 항목이 없고, 2022사업연도 손익계산서의 인건비 OOO원은 법인의 대표자인 청구인 본인에게 지급한 것으로 확인되는바, 해당 법인은 사실상 1인 기업으로서 개인사업자와 운영형태가 동일한 것으로 보여, 청구인의 개인사업자 창업이 조특법 제6조 제10항 제4호 ‘사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우’에 해당한다고 볼 수도 있다.
(2) 청구인은 부가가치세법상 독립된 사업자가 아닌 인적용역 사업소득자이므로 조특법 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액감면 대상에 해당하지 않는다. (가) 부가가치세법제26조 제1항 제15호 및 같은 법 시행령 제42조 제1호 인적용역으로서 면세하는 것의 범위 조항을 보면 개인이 기획재정부령으로 정하는 물적시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 것으로 정의하고 있고, 기획재정부령으로 정하는 물적시설이란 계속적, 반복적으로 사업에만 이용되는 건축물, 기계장치 등의 사업설비를 말한다고 되어 있다. (나) 업종분류는 한국표준산업분류를 따르는 것이 원칙이나 한국표준직업분류표를 보면 프로OOO를 직업운동선수로 명확히 구분하고 있고, 소득세법상 업종분류 규정에 따라 필요한 경우 신축적으로 업종코드를 부여할 수 있는 것으로서, 국세청에서 발간한 기준경비율·단순경비율 책자에는 직업운동가를 그 외 기타 스포츠 서비스업에서 제외하여 인적용역 제공사업자(업종코드 940904)로 분류하고 있는바, 청구인은 인적·물적시설 없이 면세업종의 원천징수대상 인적용역 사업자로 보이며 조특법상 감면대상으로 언급하고 있는 부가가치사업자로 볼 수 없다.
(3) 청구인과 B구단이 2021.11.16. 체결한 계약서를 보면 2019.11.19. 작성한 종전 계약서와 비교해서 창업으로 볼 수 있는 변동사항이 확인되지 않는다. (가) 사업자등록 이전과 이후 납세자의 권리·의무나 사업의 형태 등이 실질적으로 변동되었는지 확인하기 위해 2019.11.19. B와 청구인간에 작성한 계약서와 2021.11.16. 작성한 계약서를 비교 검토하여 본바, 구단과 선수 간의 계약 내용에 새로운 창업으로 볼 만한 계약 변동사항이 없으며, 인적용역자였던 2019년과 2020년 B로부터 지급받은 사업소득 내역을 보면 직업운동가(업종코드 940904)로 업종이 구분되어 있으나, 이후 실질관계 변동이 없음에도 기타 스포츠 서비스업(업종코드 924101)을 주업종으로 사업자등록을 하였다고 하여 창업중소기업 감면 적용 대상 업종에 해당된다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. (나) 창업의 개념에 대하여 살펴보건데, 국세청 발간 2019년 세법해석 사례집(소득세 분야)에서는 물적시설 없이 인적용역을 공급하던 자가 물적시설을 갖추고 사업을 개시하는 경우 부가가치세법상 과세사업자로서 창업한 것에 해당한다고 되어 있고, 물적시설을 갖추고 부가가치세 과세대상 사업자로서 사업을 개시하는 경우 ① 영리를 목적으로 하고, ② 계획성 ‧ 계속성을 가지며, ③ 재화와 용역을 공급하는 영업활동을 하고, ④ 인적 ‧ 물적 조직이 있으므로 기업의 범위에 부합하며, 해당 기업을 설립한 것이므로 “창업”으로 봄이 타당하다. (다) 또한 중소벤처기업부에서 발간한 2022년 개정판 알기 쉽게 풀어 쓴 중소기업 범위해설에서도 기업이란 ① 영리를 목적으로 하고, ② 계획성·계속성을 가지며, ③ 재화와 용역을 공급하는 영업활동을 해야 하며, ④ 인적·물적 조직이 있어야 한다고 기재하고 있는바, 결국 청구인은 프로OOO로 계속 활동하면서 원시적인 사업창출 효과가 있는 사업을 실질적으로 개시하였다고 볼 수 없는 창업의 외형만을 갖춘 것에 불과하여 창업감면의 대상으로 볼 수 없다고 할 것이다.
(1) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (2) 조세특례제한법(2021.12.28. 법률 제186434호로 일부 개정 된 것) 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 "중소기업"이라 한다) 중 2024년 12월 31일 이전에 제3항 각 호에 따른 업종으로 창업한 중소기업(이하 이 조에서 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제6조 제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인(이하 이 조에서 "창업보육센터사업자"라 한다)에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 제6항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액에 상당하는 세액을 감면한다.
1. 창업중소기업의 경우: 다음 각 목의 구분에 따른 비율
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.
10. 전문, 과학 및 기술 서비스업[대통령령으로 정하는 엔지니어링사업(이하 "엔지니어링사업"이라 한다)을 포함한다]. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 업종은 제외한다.
13. 예술, 스포츠 및 여가관련 서비스업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 업종은 제외한다.
⑩ 제1항부터 제9항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.
1. 합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우
3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 업을 하는 경우
4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우
(3) 소득세법 제19조(사업소득) ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 다만, 제21조 제1항 제8호의2에 따른 기타소득으로 원천징수하거나 과세표준확정신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.
13. 전문, 과학 및 기술서비스업(대통령령으로 정하는 연구개발업은 제외한다)에서 발생하는 소득
14. 사업시설관리, 사업 지원 및 임대 서비스업에서 발생하는 소득
15. 교육서비스업(대통령령으로 정하는 교육기관은 제외한다)에서 발생하는 소득
16. 보건업 및 사회복지서비스업(대통령령으로 정하는 사회복지사업은 제외한다)에서 발생하는 소득
17. 예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득
21. 제1호부터 제20호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득 (4) 소득세법 시행령 제37조(예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업의 범위) ① 연예인 및 직업운동선수 등이 사업활동과 관련하여 받는 전속계약금은 사업소득으로 한다.
② 법 제19조 제1항 제18호에서 “대통령령으로 정하는 협회 및 단체”란 한국표준산업분류의 중분류에 따른 협회 및 단체를 말한다. 다만, 해당 협회 및 단체가 특정사업을 경영하는 경우에는 그 사업의 내용에 따라 분류한다.
③ 법 제19조 제1항 제18호의 수리 및 기타 개인서비스업은 부가가치세법 시행령 제42조 제1호 에 따른 인적용역을 포함한다. (5) 중소기업창업 지원법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “창업”이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다. (6) 중소기업창업 지원법 시행령(2020.10.8. 대통령령 제31108호로 개정된 것) 제2조(창업의 범위) 제2조(창업의 범위) ①중소기업창업 지원법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호에 따른 창업은 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 것을 말한다.
1. 타인으로부터 사업을 상속 또는 증여받아 해당 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 것. 다만, 법인인 중소기업을 새로 설립하여 해당 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우는 제외한다.
2. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 중소기업(법인인 중소기업은 제외한다)을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것
3. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 폐업한 후 중소기업을 새로 설립하여 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 것. 다만, 사업을 폐업한 날부터 3년(부도 또는 파산으로 폐업한 경우에는 2년을 말한다) 이상이 지난 후에 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 경우는 제외한다.
4. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 단독으로 또는 중소기업기본법 시행령 제2조 제5호 에 따른 친족과 합하여 의결권 있는 발행주식(출자지분을 포함한다. 이하 같다) 총수의 100분의 30 이상을 소유하거나 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유하는 법인인 중소기업을 설립하여 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 것
5. 법인인 중소기업자가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상(해당 법인과 그 임원이 소유하고 있는 주식을 합산한다)을 소유하는 경우로서 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유하는 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것
6. 법인인 중소기업자가 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 것
② 제1항 각 호에 따른 같은 종류의 사업의 범위는 통계법 제22조 제1항 에 따라 통계청장이 작성ㆍ고시하는 한국표준산업분류(이하 “한국표준산업분류”라 한다)상의 세세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다.
(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 청구인의 사업자등록 내역은 아래 <표1>과 같고, 사업자등록 이전인 2019·2020년에는 청구인의 소속구단인 주식회사 D가 청구인의 소득(2019년 약 OOO원, 2020년 OOO원)에 대하여 원천징수(직업운동가)한 사실이 확인된다. <표1> 청구인의 사업자 등록 내역
○○○ (나) 쟁점사업장과 관련한 2021년 제2기부터 2022년 제2기까지 매출내역은 모두 B로부터 발생하였고 세금계산서 발급내역을 아래 <표2>와 같고 세금계산서 품목명에는 ‘E(청구인의 게임 ID) 급여’라고 기재되어 있다. <표2> 쟁점사업장의 세금계산서 발급 내역
○○○ (다) 쟁점사업장과 관련한 2021~2022년 종합소득세 신고내역을 보면 유형자산(차량운반구) 신고내역만 있고, 급여·임금·제수당·퇴직급여 등에 대한 신고내역은 없으며, 처분청에서 요청한 인적·물적시설에 대한 증빙은 제출되지 아니하였다. (라) 청구인과 B가 2021.11.16. 작성한 계약서를 보면 B가 2021.11.16.부터 2023.11.21.까지 청구인에게 후원금 OOO원을 균등분할하여 일정일에 제세공과금 원천징수 또는 공제하여 지급한다는 내용이 나타나고 주요 내용은 아래 <표3>과 같다. <표3> 2021.11.16. 청구인과 B가 작성한 계약서 중 주요 내용
○○○ (마) 청구인이 B에 최초 입단하며 2019.11.19. B와 작성한 소속선수 전속후원계약은 아래 <표4>와 같다. <표4> 2019.11.19. B 최초 입단시 작성한 계약서 중 주요 내용
○○○
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 개인사업자로 등록하여 신규로 사업을 시작하였으므로 조특법 제6조에 따른 창업중소기업등에 대한 세액감면 대상에 해당한다고 주장하나, 조특법 제6조에 따라 창업중소기업에게 세액을 감면하고 있는 취지는 새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업 창출효과가 있는 경우에 소득세 또는 법인세의 감면혜택을 주려는 데 있다고 봄이 상당하고(대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결, 같은 뜻임), 세액감면 대상인 창업벤처중소기 업에 해당하는지 여부는 단지 법인 설립 등과 같은 ‘창업’의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라 당해 중소기업의 설립경위, 종전 사업과 신설 중소기업의 구체적인 거래현황, 거래규모와 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인바(조심 2021부1829, 2021.5.18. 같은 뜻임), 이 건에서 청구인은 2019.11.19. B와 최초로 프로OOO 입단 계약을 작성한 후 일정액의 연봉을 지급받은 것으로 보이고, 청구인이 쟁점사업장을 개업(2021.12.8.)하기 이전인 2021.11.16. B와 다시 프로OOO 선수 계약서를 작성한 후 외형적으로는 후원금을 받고 세금계산서를 수수한 것으로 보이나, <표2>와 같이 사실상 매월 일정한 금액을 급여형태로 받고 있는 것으로 보이는 점, 청구인이 개인사업자로 사업자등록을 하고 쟁점사업장을 신고하였으나, 인적·물적시설이 확인되지 않아 원시적 사업창출효과도 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.