2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구인은 양도된 쟁점토지의 실소유자가 아니라, a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권을 담보하기 위하여 실질적으로 양도담보의 성격으로 쟁점토지를 취득한 것이다. (가) a은 단독주택단지 개발사업을 추진하고자 2014년 5월경 쟁점매도인들에게 사업을 제안하여 계약금 없이 전체토지에 대한 매매계약을 체결하고 ㈜c을 수탁자로 하여 부동산 처분신탁 계약서를 작성하였다. (나) a은 전체토지의 매매대금과 토목공사비를 지급하기 위하여 금융권 대출을 모색하였으나 a의 재무상태로 인하여 대출이 곤란하였는데, 2015년 5월경 청구인으로부터 제2금융권 대출실행에 도움을 받는 대가로 수수료를 제공한다는 내용의 ‘자금조달업무 및 시행업무지원’에 관한 용역계약(이하 “쟁점용역계약”이라 하고 그 계약서를 “쟁점용역계약서”라 한다)을 청구인과 체결하였는바, 청구인은 a의 실질대표인 d과 합의하여 청구인이 사업 시행사인 a에 전체토지의 소유권 이전과 주택 신축공사에 필요한 자금을 대출을 통하여 조달하도록 도와주는 대가로 단독주택단지 분양 수익의 3%를 용역 수수료로 받기로 약정하였다. (다) 청구인은 a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권을 담보하기 위하여 쟁점토지를 먼저 청구인의 명의로 이전하고, 주택 신축공사가 준공되는 시점에 a이 수수료를 지급하는 즉시 청구인이 보유한 쟁점토지를 반환하기로 하였다. (라) a은 청구인의 도움을 받아 2015년 6월경 청구인의 친구 e을 a의 사내이사로 등재하고 채무자로 하는 방식으로 OOO으로부터 OOO원의 대출을 받아 전체토지의 계약금 및 중도금을 비롯하여 잔금 중 OOO원을 제외한 나머지 금액과 토목공사비 일부를 지급하였다. (마) 또한 a은 선분양으로 모집한 단독주택단지의 수분양자들을 채무자로 한 중도금 대출을 통해 OOO으로부터 OOO원을 대출받아 기존 OOO의 대출금 OOO원을 상환하고 전체토지의 잔금을 치러 소유권을 이전하며 공사비를 지급할 예정이었던바, 이를 위하여 OOO과 2016.1.14. ㈜f을 수탁자로 지정하여 부동산담보신탁계약을 체결하고자 하였다. (바) 그런데 a은 신용상의 문제로 대출이 승인되지 않아 부동산담보신탁계약 작성일인 2016년 1월까지 전체토지의 잔금 중 OOO원을 지급하지 못한 상황에서 부동산담보신탁계약을 원활히 체결하여 대출을 실행하고 당해 대출에 대한 금융감독원의 감사에 문제가 발생하지 않도록 하기 위하여, 2014년 5월경 a과 쟁점매도인들 간에 전체토지 매매계약서를 이미 작성하였음에도 불구하고, 청구인과 a을 전체토지의 공동매수인으로 기재하고 매매대금 지급일자 및 지급금액을 사실과 다르게 정하여 새롭게 전체토지 매매계약서(이하 “쟁점매매계약서”라 한다)를 작성하였는데, 형식적으로 작성한 쟁점매매계약서에 청구인과 a을 전체토지의 공동매수인으로 기재한 것은 청구인이 a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권을 담보할 목적으로 청구인의 요청에 의한 것이다. (사) 청구인이 a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권을 담보하기 위하여 청구인과 a을 전체토지의 공동매수인으로 기재한 쟁점매매계약서로 인하여 처분청은 청구인을 쟁점토지의 공동소유자로 착각한 것이다. (아) a은 2014년 5월경 쟁점매도인들과 전체토지의 매매계약서를 작성하였는데, 매매계약서에 명시된 대금 지급일보다 늦은 2015년 6월경 a은 청구인의 도움을 받아 청구인의 친구 e을 a의 사내이사로 등재하고 채무자로 하는 방법으로 OOO에서 OOO원의 대출을 받아 전체토지의 계약금 및 중도금을 비롯하여 잔금 중 OOO원을 제외한 나머지 금액과 토목공사비 일부를 지급하였다. (자) 처분청은 쟁점매매계약서를 양도소득세의 과세근거로 제시하였는데, 이에 따르면 청구인과 a은 전체토지에 대하여 2015.11.20. 계약하고 2015.12.20. 중도금을 지급한 것으로 되어 있지만, 실제로는 2015년 6월경 OOO원의 대출금으로 전체토지의 계약금 및 중도금을 비롯하여 잔금 중 OOO원을 제외한 나머지 금액과 토목공사비 일부를 지급한 상태였고, 처분청은 매매대금의 시급 시기뿐만 아니라 대금의 지급 주체가 사실과 달리 임의로 작성된 쟁점매매계약서에 의하여 위법한 부과처분을 하였다. (차) OOO은 2016.1.20. 수분양자에게 중도금 대출 OOO원을 실행하여 ㈜f 명의의 신탁계좌를 통하여 신탁관리를 하였는데, 대출금 OOO원으로 a은 기존 OOO대출금 OOO원을 상환하고 쟁점매도인들에게 지급하지 못한 전체토지의 잔금 일부인 OOO원을 지급하고 나머지는 공사업체인 g㈜ 등에 미지급 공사비와 신탁수수료 등을 지급하여, 2016.1.21. 잔고는 OOO원이며 이후 이자비용으로 지급되었다. (카) a의 부도로 인하여 전체토지에 대한 담보대출을 실행하여 준 OOO이 공매 처분하여 전체토지는 2016.12.9. 단독주택단지의 수분양자들 중 일부인 h 외 10명에게 양도되었는데, OOO이 대출한 원금 OOO원과 a이 미지급한 대출이자, 공매경비 합계 OOO원을 고려하여 전체토지의 가액을 OOO원으로 협상하여 수의계약하였다.
(2) 전체토지의 실제 소유자와 시행사업의 주체는 a이고 청구인은 단지 a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권과 관련한 양도담보권자이므로 청구인에 대한 처분청의 양도소득세 부과처분은 위법하다. (가) 청구인이 a과 공동매수인으로 기재된 쟁점매매계약서는 실제 매매계약서가 아니며, 2014년 5월경 작성된 매매계약서에 의하면 a만 매수인으로 기재되어 청구인은 실제로는 쟁점토지의 소유자가 아니고, 휴대전화에 저장된 쟁점용역계약서에 의하더라도 청구인이 제공한 용역에 따른 수수료를 담보하기 위하여 a의 쟁점토지에 대하여 소유권을 형식적으로 이전하였음이 확인된다. (나) 금융기관 대출금으로 전체토지의 매매대금을 지급하였는데, 만약 청구인이 a과 전체토지의 공동소유자라면 청구인 또한 공동채무자로 등재되어 이자를 지급했어야 함에도 불구하고, a만 채무자로 등재되어 차입금으로 매매대금을 지급하였다. (다) 청구인은 전체토지의 단독주택단지 개발 사업과 관련하여 어떠한 경제적 행위를 하지 않았는데, 만약 청구인이 a과 전체토지의 공동소유자라면 공동사업자로 등록하고 관련 사업행위를 하였겠지만, 토목공사 및 분양업무에 관한 계약을 하고 공사 등 거래에 대하여 세금계산서를 수수한 자는 a이다. (라) 전체토지의 분양사기 사건과 관련하여 a의 실질 대표인 d만 2018년경 사기죄로 구속되어 형사처벌을 받았는데, 위 사실을 종합하면, 청구인은 단지 a에 제공한 용역에 따른 수수료 채권을 담보하기 위하여 쟁점토지의 소유권을 형식적으로 이전한 것이다. (마) 처분청은 전체토지의 등기부등본에 청구인이 쟁점토지의 소유권자로 기재되었다는 이유로 청구인에게 양도소득세 과세가 타당한지에 대하여 설명하여야 한다. (바) a이 OOO으로부터 추가로 대출을 받는 과정에서 감사를 피하고자 형식적으로 작성된 쟁점매매계약서를 처분청이 양도소득세의 과세근거로 내세우고 있는데, 쟁점매매계약서에 전체토지의 매매대금을 납부한 사실이 없는 청구인이 매매대금을 납부한 a과 공동양수인으로 기재된 사실만으로 청구인이 양도담보권자가 아니라는 처분청의 답변은 설득력이 없다. (사) 판례(의정부지방법원 2015.4.24. 선고 2014구단5482 판결)에 의하면 “어떤 소득이 소득세를 부과할 소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배ㆍ관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법ㆍ유효한 것이어야 하는 것은 아니다.”할 것인바, 단지 법률상 형식인 쟁점매매계약서 및 전체토지의 등기부등본에 양도담보가 명시되지 않았다는 이유로 경제적인 측면에서 이득을 지배ㆍ관리하지 않은 청구인의 양도담보를 부인하는 처분청의 해석은 ‘법 형식보다는 경제적 실질을 존중하라’는 위 판례를 왜곡하여 해석하는 것이다. (아) 처분청은 청구인과 a의 실질 대표 d 간 문자내역에 저장된 쟁점용역계약서가 진정한 법적효력을 가진 증빙으로 보기에 신빙성이 없다는 의견이나, a의 부도로 전체토지가 공매 처분되어 수익이 발생하지 않았을 뿐만 아니라, a의 실질 대표 d이 사기로 5년간 수감되어 실질적으로 약정 수익금을 받을 수 없는 청구인이 굳이 쟁점용역계약서 원본을 보관할 이유가 없었으므로 원본을 제시하지 못한 것이며, 청구인이 쟁점토지의 실제소유자가 아니라는 a의 대표 d과 전체토지의 채무자로 등재한 청구인의 지인 e의 사실확인서를 추가로 제출하였다. (자) 전체토지의 매매대금 및 공사비 등 총 사업비의 재원인 대출금 OOO원에 대한 채무자는 청구인이 아닌 a 단독이며, 전체토지의 매매대금 총액 OOO원을 a 단독으로 OOO에서 대출받아 지급하였고 공사비의 일부까지 지급된 이후 청구인을 공동소유자로 등재하였는바, 처분청의 답변처럼 청구인이 전체토지의 공동지분권자라면 매매대금뿐만 아니라 공사비 포함 사업비도 공동으로 지급하였을 것이며, 세법에 정한 공동사업자로 등재한 이후에 세금계산서를 수취하였을 것이다.
(3) 청구인이 쟁점토지의 실소유자라 하더라도, 부동산개발업을 영위한 것이므로 쟁점토지의 양도에 따른 소득은 양도소득이 아니라 사업소득에 해당한다 (가) 처분청의 주장대로 청구인이 a과 전체토지를 공동으로 소유하였다고 가정한다면 부동산개발업을 영위한 a과 마찬가지로 청구인도 부동산개발업을 영위한 것이므로 쟁점토지의 양도에 따른 소득은 청구인의 양도소득이 아닌 사업소득에 해당한다. (나) 2014년 5월경 a이 전체토지에 대한 매매계약을 체결할 때 청구인이 지출한 토목공사비를 계약금으로 대체한 사실, ㈜f 명의의 신탁계좌를 통하여 OOO으로부터 받은 대출금으로 공사비 등을 지급한 사실, 전체토지에 토목공사가 실제 이루어진 사실, 수분양자들에게 중도금을 실행한 사실, 분양물 인쇄비용을 지급한 사실 등으로 보아 불특정다수인을 상대로 분양을 한 사실이 입증되며 전체토지의 매매를 사업성이 없는 단순 매매로 보아 양도소득으로 구분하여 과세한 처분청의 처분행위는 위법하다. (다) 더욱이 a 등은 부동산개발업으로 분류되었는데, 공동사업자인 청구인에게만 쟁점토지의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 것은 직권 취소 대상이다.
(4) 쟁점토지의 양도에 대하여 청구인에게 양도소득세가 부과된다고 하더라도 쟁점토지의 양도차익 산출 시에 취득가액으로 실지거래가액이 아닌, 환산취득가액을 적용하여야 한다 (가) 처분청은 매매대금의 시급 시기뿐만 아니라 대금의 지급 주체가 사실과 달리 임의로 작성된 쟁점매매계약서에 의하여 위법한 부과처분을 하였다. (나) 사실상 쟁점토지의 취득을 위하여 청구인이 지불한 대금과 공사비도 없지만, 공매 처분으로 인하여 청구인이 취한 금원도 없으므로 청구인을 대상으로 공매로 인한 차익을 논하는 것조차 적절하지 않다. (다) 이 사건 사례와 매우 흡사한 “부동산의 취득가액 및 공사대금에 대한 증빙으로 예금계좌에서 인출된 금액이 공사계약서상의 계약금, 중도금, 잔금일자와 상이하고 동 출금액이 토지의 취득자금 및 공사대금으로 지급되었는지의 여부도 확인되지 않아 취득가액이 불분명하므로 환산취득가액을 적용함은 정당하다”는 조심 2010서1151을 참고하여 환산취득가액으로 양도차익을 산정한 것이 적법하다.
(5) 쟁점토지의 사업과 관련되어 과세소득(양도차익)이 발생하지 아니하였음에도 불구하고, 처분청은 위법한 부과처분을 하였다. (가) 소득세법 제97조 및 소득세법 시행령 제75조 에 의하면 토목공사비는 물론 건설 준공 전까지의 이자는 건설자금이자로서 필요경비에 해당되는데, 만약 처분청의 주장대로 청구인이 쟁점토지를 취득하여 a과 공동으로 매매계약을 체결한 경제공동체를 가정한다면, 마땅히 a뿐만 아니라 청구인의 소득금액계산에 있어 토목공사비와 건설자금이자 등이 비용으로 반영되었어야 한다. (나) 앞서 서술한 바와 같이, OOO으로부터 2016.1.20. 수분양자에게 중도금 대출 OOO원을 실행하여 ㈜f 명의의 신탁계좌를 통하여 신탁관리를 하였는데, a은 대출금 OOO원으로 기존 OOO대출금 OOO원을 상환하고 쟁점매도인들에게 지급하지 못한 전체토지의 잔금 일부인 OOO원을 지급하고 나머지는 공사업체인 g㈜ 등에 미지급 공사비와 ㈜f에 신탁수수료 등을 지급하여, 2016.1.21. 잔고는 OOO원이며 이후 이자비용으로 지급되었다. (다) 즉 청구인이 인지시키고자 하는 사실은, a이 OOO에서 대출받은 OOO원으로 전체토지의 매매대금으로 OOO원을 나머지는 토목공사비, 기타 공사비용, 설계비용, 이자비용 등으로 지출을 하였으므로 결과적으로 전체토지의 취득가액 및 필요경비는 OOO원이다. (라) a이 2016.12.9. 부도로 OOO의 수의계약에 의하여 수분양자들과 체결된 전체토지의 매매가액은 OOO원인데, 이자 및 공매 집행비용인 OOO원을 제외하면 실제 매매대금은 OOO원이고, 청구인과 a의 전체토지에 대한 취득원가가 OOO원이 발생하였으며 OOO원으로 매매되었으므로 쟁점토지에 대하여 과세소득이 발생될 여지가 없다.
(1) 청구인이 매매를 원인으로 쟁점토지의 소유권을 거래한 사실이 공부상 명확하게 확인되며, 청구인이 제시하는 자료로는 쟁점토지의 소유자가 아니라고 볼 수 없다. (가) 청구인은 쟁점토지의 사업주체는 a이며 자신은 단지 양도담보권자라고 주장하고 있으나, 전체토지의 매매계약서 및 등기부등본상 양도담보가 전혀 확인되지 않고, 신탁계약서에는 매수자가 지정하는 자에게 처분 가능한 점이 기재되어 있고, 2015.11.20. 작성된 매매계약서에는 청구인이 공동 양수인으로 기재되어 있다. (나) 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률에 따라 명의신탁 약정이 무효로 확인되거나 소유권이전등기가 정당하지 않아 법률상 효력을 부인할 수 있는 사정이 전혀 확인되지 않는다. (다) 쟁점토지의 실소유자가 아닌 양도담보권자임을 주장하며 제시한 문자내역에 저장된 쟁점용역계약서가 진정한 법적효력을 가진 증빙으로 보기에도 신빙성이 부족하다 할 것이고, 채권을 변제받으려는 노력도 없이 쟁점토지의 실소유자가 아니라는 사실이 입증될 수 없다고 판단되었으므로 사후에 제출된 a의 대표 d과 전체토지의 채무자로 등재한 청구인의 지인 e의 사실확인서만으로는 청구인이 쟁점토지의 실소유자가 아니라는 주장을 입증하기에 부족하다고 할 것이다. (라) 또한 a이 단독으로 매매대금을 지급하고 세금계산서를 받은 사실과 관련하여 매매대금은 수탁자인 ㈜f 명의의 신탁계좌를 통해 지급된 것이며 a이 세금계산서를 매입한 사실과 당시 부동산매매와 관련한 사업자등록이 없던 청구인과 경제적 공동체 여부를 주장하는 것은 쟁점토지의 소유자가 아니라는 입증으로 볼 수 없고, 전체토지의 수탁자인 ㈜i 명의의 신탁계좌는 신탁원부에 청구인의 명의가 기재된 사실로 보아 a이 단독으로 대금을 지급했다고 볼 수 없으므로 청구인이 쟁점토지의 소유자가 아니라는 증빙으로 충분하지 않다. (마) 따라서 청구인이 매매를 원인으로 쟁점토지의 소유권을 거래한 사실이 공부상 명확하게 확인되나, 청구인이 제시하는 자료로는 전체토지의 공동소유자가 아니라고 입증된다 볼 수 없다.
(2) 청구인이 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 갖고 쟁점토지를 양도하였다고 볼 수 없다. (가) 청구인이 양도담보권자가 아니라면 a과 동일하게 부동산개발업을 영위한 것이므로 쟁점토지 양도에 따른 소득은 양도소득이 아닌 사업소득이라 주장하고 있다. (나) 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득인지 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 판단을 위해 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는바(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결), 청구인은 2014.1.31.∼2017.9.26.까지 부동산임대업을 영위하였고 2015.11.27.부터 현재까지 OOO라는 상호로 소매업을 운영하고 있으며, 2017년 이후 서비스업, 제조업, 대부업을 영위하는 법인의 대표로 재직하거나 재직하였던 점, 부동산매매업 등으로 사업자등록을 한 사실이 없고 쟁점토지에 대해 사업용 재고자산으로 관리하거나 사업소득으로 신고한 적도 없는 점, 임대업을 영위하던 부동산을 2017년도에 양도한 것을 제외하고는 쟁점토지 외에 매매업과 관련한 부동산의 취득이나 양도가 없는 점 등을 비추어, 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 갖고 매매업으로 쟁점토지를 양도하였다고 볼 수 없다.
(3) 환산취득가액은 실가를 확인할 수 없을 때 제한적으로 적용해야 하며, 본인이 취득가액을 구체적으로 입증하지 않고 임의로 적용하는 것이 아니라 할 것이다. (가) 청구인의 소득이 양도소득이라면 쟁점토지의 양도차익 산출 시에 취득가액을 실지거래가액이 아닌 환산취득가액으로 산정하여야 한다고 주장한다. (나) 앞선 내용과 같이 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률에 따라 명의신탁 약정이 무효로 확인되거나 소유권이전등기가 정당하지 않아 실지거래가액을 확인할 수 없는 사정이 있다고 보기 어렵고, 처분청은 매매계약서가 아니라 부동산 실거래가 신고 자료를 통해 쟁점토지의 양도 및 취득가액을 산정한 것이며, 환산취득가액은 실가를 확인할 수 없을 때 제한적으로 적용해야 하는 것으로 본인이 취득가액을 구체적으로 입증하지 않고 임의로 적용하는 것은 아니라 할 것이다.