2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점부동산은 구조·기능·시설이 주거용에 적합한 건물로 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태이다. 소득세법 제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제1항에 따르면, ‘주택’ 여부에 대하여 공부상 용도와 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보 아야 하는 것이다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960판결, 같은 뜻임). 즉, 쟁점부동산의 공부상 현황이 교육연구 및 복지시설인 어린이집으로 운영되었다는 사정만으로 주택이 아닌 것으로 판단하여서는 아니 되고, 건물의 구조·기능·시설 등이 주거용에 적합한 상태인지를 살펴 주택 여부를 판단해야 한다.
(2) 쟁점부동산은 본래 단독주택으로 신축되었고, 구조 등을 변경하거나 개조한 사실이 없다. 쟁점부동산은 최초 1974.3.26. 단층 주택으로 신축되었고, 2002년 3월경 지층과 2층을 증축한 후 바로 교육연구 및 복지시설 로 용도를 변경하였다. 쟁점부동산이 당초부터 교육연구 및 복지시설 로 신축된 것이 아니라, 단독주택으로 지어져 장기간 주택으로 사용(1974년⁓2002년)하다가 2002년경 지층과 2층을 주택으로 증축한 후 별도의 구조 변경이나 개조 없이 공부상 용도만 교육연구 및 복지시설 로 변경하였다.
(3) 쟁점부동산은 현관·거실·화장실·조리실·세탁실 등을 갖춘 주택의 구조를 가지고 있었다. (가) 청구인은 쟁점부동산에서 영유아보육법 제10조 에 따른 가정어린이집을 운영하였고, 보건복지부의 2020년⁓2024년 보육사업안내문에 따르면 가정어린이집은 가정 또는 그에 준하는 곳으로 인정되는 경우에 인가가 가능한데, 쟁점부동산은 공부상 교육연구 및 복지시설에 해당하더라도 내부구조가 주방·싱크대·현관·거실·세탁실·주방 등 언제라도 주택으로 사용할 수 있는 구조였기 때문에 가정어린이집으로 인가받아 운영할 수 있었다. (나) 쟁점부동산의 지층은 거실과 침실, 화장실로 구분되어 있고 청구인이 쟁점부동산 취득일부터 계속하여 거주한 공간이다. 청구인이 거주할 당시 사진에는 별도로 분리된 침실과 주방, 가전제품 및 옷장 등이 확인된다. (다) 쟁점부동산의 1층은 어린이집으로 사용하였는데, 내부구조는 거실·주방·화장실 구조를 갖추고 있으며 냉난방 시설이 설치되어 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태였다. (라) 쟁점부동산의 2층은 어린이집과 주거용 공간으로 분리하여 사용하였고, 내부구조는 거실·방·주방·화장실 구조를 갖추고 있으며 냉난방 시설이 설치되어 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태였다.
(4) 청구인은 쟁점부동산에서 운영하였던 어린이집을 인수하여 2004.12.7.부터 2022.7.31.까지 ‘OOO’이라는 상호로 어린이집을 운영하였는데, 2004.12.7.부터 2016.11.11.까지는 당시 쟁점부동산의 소유자인 a으로부터 임차하여 운영하였고, 2016.11.12.부터 2022.7.31.(양도일 2022.8.5.)까지는 청구인이 쟁점부동산을 취득하여 운영하였다. (가) 청구인은 2004년 쟁점부동산의 소유자와 쟁점부동산을 임차 하는 계약을 하였고, 이후 2013.7.31. 연장하였는데, 이 계약서의 특약사항에 보면 쟁점부동산을 ‘집’으로 취급하고 있다. <쟁점부동산의 ‘주택 월세 계약서’(2013.7.31.)>
○○○ (나) 청구인은 쟁점부동산을 2022.5.5. 매매계약을 체결하면서 양수인과 ‘주택매매계약서’를 작성하였다. <쟁점부동산 매매계약서>
○○○
(5) 청구인은 2016.8.23. 쟁점부동산을 취득한 후 2017년 1월부터 2022년 8월까지 지층 및 2층에 거주하였다. (가) 청구인은 2017.7.13. 쟁점부동산에 전입신고를 하였으나, 영유아보육법상 어린이집에 주소지를 두면 인가가 취소될 수 있다는 사실을 알고 당시 어린이집을 다니고 있던 원아 b의 할아버지 c 소유의 주택(서울특별시 중랑구 OOO)으로 전입신고를 하였다. 이후, 청구인은 c이 2021.10.22. 본인 소유의 주택을 양도하자 청구인의 여동생 집에 전입신고를 하였고, 여동생이 2개월만에 다른 곳으로 이사함에 따라 청구인도 주소지를 변경하였다. (나) 청구인이 사용(2017년⁓2022년)한 신용카드사용내역을 살펴보면, 청구인이 근무시간 외의 주말 및 평일 저녁 시간에 쟁점부동산 인근의 마트·편의점·음식점·세탁소·목욕탕 등에서 신용카드를 사용한 내역이 확인되고, 이외 온라인 쇼핑몰(OOO)을 이용하여 생필품 및 미용용품, 영양제, 고양이 용품 등을 쟁점부동산의 소재지로 주문한 내역이 확인된다. (다) 청구인은 거주기간 동안 지층에서 발생한 전기·도시가스 요금의 계약종별은 ‘주택용’으로 된 것으로 나타난다.
○○○ (라) 청구인은 쟁점부동산으로부터 도보 30분이내 거리에 거주했던 주민 d 외 3인과 쟁점부동산을 자주 방문한 지인 e로부터 청구인이 쟁점부동산에서 거주하였다는 내용의 인우보증서를 수령하였다.
(1) 청구인은 2004.12.7.부터 2022.7.31.까지 쟁점부동산에서 ‘OOO’을 운영하였다. (가) 영유아보육법 시행규칙 제9조 [별표1 어린이집의 설치기준]에 따르면, ‘어린이집은 건축법 시행령 별표1에 따라 각 어린이집을 설치할 수 있는 곳에 설치한다’고 규정하고 있다. 건축법 시행령 별표1(용도별 건축물의 구조)에 따르면, 어린이집은 단독주택·공동주택·노유자시설(교육연구 및 복지시설) 에 설치할 수 있음을 알 수 있다. (나) 한편, 보건복지부에서 매년 공시하는 ‘보육사업안내’에 따르면, 어린이집 설치기준과 관련하여 건물 전체를 어린이집으로 사용하는 경우, 건물 전체(지하층 포함)가 건축법 상 노유자시설(어린이집)로 용도가 지정되어 어린이집으로 전용되어야 하고, 영유아보육법 시행규칙 제9조 제1항 (별표1, 어린이집의 설치기준 제3호 제가목)에 따라 ‘어린이집 내에 사적 용도를 위한 시설 등 영유아의 보육 목적에 부합하지 않는 시설은 설치 불가’한 것(대표자 등 주거시설 또는 영리를 목적으로 한 시설 등 설치 불가)으로 나타난다. (다) 청구인은 어린이집을 운영하면서 이를 주택으로 전용한 것에 대하여 지방자치단체로부터 관련된 벌금·과태료 등을 부과받은 사실이 없는 것으로 볼 때, 쟁점부동산은 어린이집의 운영기간 중 건축법상 주택이 아닌 교육연구 및 복지시설인 어린이집으로 사용되었다고 보는 것이 타당하다.
(2) 쟁점부동산은 취득 당시 어린이집으로 사용되었고, 양수인에게 매매(양도)계약 체결 시에도 멸실 목적으로 양도하였으므로 언제든지 주택으로 사용할 수 없는바, 쟁점부동산의 용도는 ‘어린이집’이다. (가) 청구인은 2022.5.5. 양수인 f외 1인과 쟁점부동산을 멸실하는 조건으로 매매계약을 체결하였고, 2022.8.5. 잔금을 수령하였으며, 쟁점부동산은 2022.9.23. 철거(어린이집 폐원일은 2022.7.31.임)되었다. 쟁점부동산은 매매계약 당시 어린이집으로 사용하였으므로 2022년 양도소득세 집행기준 89-154-3(주택의 판정 기준일)에 근거하여 주택으로 볼 수 없다. (나) 또한 청구인은 쟁점부동산을 어린이집으로 사용하는 중에 멸실을 목적으로 하는 매매계약을 체결하였는바, 이는 언제든지 용도나 구조변경 없이 주거 목적으로 사용할 수 있는 부동산으로 볼 여지가 전혀 없다.
(3) 쟁점부동산의 매매(양도)계약 당시 주택으로 볼 수 있는 직접적·객관적 자료가 확인되지 아니한다. (가) 영유아보육법 시행규칙 제9조 에 따르면, 어린이집은 보육실·조리실·목욕실·화장실 등을 설치해야 한다. 청구인은 쟁점부동산에 보육실·조리실·목욕실·화장실 등이 설치되어 있어 주택으로서의 기능이 충분하므로 쟁점부동은 주택에 해당한다고 주장하나, 쟁점부동산은 2016.11.23.부터 2022.7.31.까지 어린이집 운영을 위해 사용된 것이 명백하게 확인된다. (나) 청구인은 쟁점부동산을 주택으로 사용하였다며 가구 등이 배치되어 있는 일부 사진들을 제출하였으나, 청구인이 제출한 사진들의 고도는 현재 쟁점부동산 소재지에 지어진 건물 지상에서 측정한 고도와 달라, 이를 신뢰하기 어렵다.
(4) 청구인은 쟁점부동산을 실제 주택으로 사용하였고, 어린이집 운영과 관련된 법령 등을 위반했다고 시인한다하여 양도소득세 비과세 규정을 이 건에 적용할 수 없다 (가) 쟁점부동산은 ‘교육연구 및 복지시설’로 허가받아 용도 외 주택으로 사용할 경우, 건축법 제79조 제80조에 따라 시정명령 및 이행강제금 부과 대상이다. (나) 또한 국가로부터 보조금(보육료)을 받는 교육연구 및 복지시설인 어린이집을 주거 용도로 사용하였다 하여 이를 주택으로 보아 비과세 대상으로 보는 것은 청구인의 위법행위에 대하여 타당성을 부여하는 것이 된다. (다) 따라서 쟁점부동산은 ‘교육연구 및 복지시설’로서 어린이집으로 이용되어야 하고, 청구인은 어린이집을 운영하다가 멸실이 예정된 매매계약을 체결하였으므로 언제든지 주택으로 사용될 수 없음을 인지하였으며, 청구인의 위법행위에 대하여 비과세를 적용하는 것은 청구인에게 이익을 부여하는 것이므로 청구주장은 타당하지 않다.