쟁점토지의 비사업용 토지 해당 여부

• 가. 청구법인은 건물신축판매 및 부동산개발업을 영위하는 법인으로, 2018.5.18. 경기도 김포시 OOO대지 420 ㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 OOO원에 취득․보유하다가 2020.1.15. 이를 a 외 1명(이하 “양수인”이라 한다)에게 OOO원에 양도한 후 2020사업연도 법인세 신고 시 쟁점토지 처분이익을 OOO원으로, 과세표준을 OOO원으로, 법인세를 OOO원으로 계산하였다.
• 나. OO 지방국세청장은 2024.7.3.부터 2024.7.19.까지 처분청에 대한 종합업무감사를 실시한 결과, 청구법인이 쟁점토지를 취득한 후 이에 대한 착공신고를 하지 않는 등 실제 착공에 이르지 않았다는 이유로 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아, 처분청에 감사결과 처분지시(토지 등 양도소득에 대한 법인세 OOO원의 추가 납부 누락 및 쟁점토지 양도차익 계산 시 매매 관련 중개사 비용을 판매관리비로 중복 계산함에 따라 법인세 OOO원의 과소납부)를 하였고, 이에 따 라 처분청은 2025.2.14. 청구법인에게 2020사업연도 법인세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2025.5.7. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 청구법인은 지하 1층 및 지상 14층의 오피스텔을 신축․분양하기 위하여 쟁점토지를 취득한 후 약 1년 6개월 동안 실질상 착공에 이르는 모든 행위를 마쳤음에도 은행PF 자금을 융통하지 못하는 등 건축자금 부족으로 부도 위험에 이르게 되자 불가피하게 착공신고를 하지 못한 상태에서 쟁점토지를 양수인에게 포괄적으로 양수도(매매대금에 실질상 착공에 이르는 모든 행위에 대한 소요비용 포함)하는 조건으로 매매하였는바, 실질과세원칙상 쟁점토지는 사업용토지에 해당하므로 이 건 처분은 부당하다.

(1) 청구법인은 2018.6.15.～2018.8.15. 및 2020년 1월경 ㈜b을 통한 지하안전영향평가 진단 뿐만 아니라, 건축경관 심의, 건축고도제한지역에 따른 항공 관련기관과의 협의, 경기도 김포시장으로부터 건축허가(건축과-22300, 2019.5.20.) 및 건축설계(2020.1.6. OOO건축사사무소)를 이행하는 등 쟁점토지에 대한 포괄적 양수도가 이루어진 시점(2020.1.15.)에는 실질상 착공에 이르는 모든 행위를 마친 상태였다. (가) 쟁점토지 인근에 김포골드 지하철도가 있기 때문에 청구법인이 쟁점토지 위에 오피스텔을 신축하기 위해서는 지하안전영향평가(시추굴착공사 포함) 진단을 받은 후 국토교통부장관으로부터 그에 대한 승인을 받아야 했다. (나) 청구법인은 위 지하안전영향평가에 대한 증빙으로 관련 세금계산서, 서울지방국토관리청(건설관리과-2206, 2019.3.21.)과 김포시(안전총괄과-6531, 2019.3.21.)의 각 승인 공문 및 지하안전영향평가서 사본(총 346쪽 중 협의내용 일부) 등을 제출하였다.

(2) 양수인은 청구법인으로부터 쟁점토지를 취득한 후 2020.5.25. 착공신고를 하였는데, 만약 청구법인이 1년 6개월 간 쟁점토지에 대한 실질상 착공에 이르는 모든 행위를 마치지 않고 이를 나대지 상태로 양도하였다면, 양수인은 위 시점에 착공신고를 할 수 없었을 것이다.

• 나. 처분청 의견 청구법인은 쟁점토지를 취득한 후 1년 6개월에 걸쳐 지하안전영향평가 진단 등 실질상 착공에 이르는 행위를 마친 상태에서 이를 매매하였으므로 쟁점토지는 사업용토지에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사유로 청구주장을 받아들일 수 없다.

(1) 대법원은 사회통념상 특정 토지에서 건물을 신축하기 위한 공사에 ‘착공’ 하였다고 인정하기 위해서는, 건물을 착공하기 위하여 필요한 준비 행위, 즉 토지의 측량이나 지반조사, 건물신축도급계약의 체결, 기존 건물의 철거나 착공 신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축 공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 ‘ 착공’하 였다고 볼 수 있다 할 것이므로(대법원 1994.12. 2. 선고 94누7058 판결 참조), 건설에 ‘ 착공’ 은 당해 토지에서 굴착공사 등과 같은 토목공사를 포함하여 건설공사가 시작된 경우를 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 건물을 신축하기 위한 착공에 필요한 준비작업을 하 는 경우까지 포함한다고 보기는 어렵다는 취지로 판시(대법원 2013.7. 11. 선고 2013두6692 판결 등 참조)하고 있다. 지하안전관리에 관한 특별법(이하 “지하안전관리특별법”이라 한다) 제2조 제5호에 “‘지하안전평가’란 지하안전에 영향을 미치는 사업의 실시계획 등의 허가·인가·승인·면허·결정 또는 수리 등(이하 “승인 등”이라 한다)을 할 때에 해당 사업이 지하안전에 미치는 영향을 미리 조사·예측·평가하여 지반침하를 예방하거나 감소시킬 수 있는 방안을 마련하는 것을 말한다”고 규정하고 있는바, 지하안전영향평가의 진단 자체는 실제 건축물의 착공을 위한 터파기나 굴착공사의 시행이 아니라 구체적인 사업의 실시 전 미리 조사나 예측하는 일련의 준비행위에 지나지 않다고 할 것이다. 2022.1.28. 법률 제18350호로 개정된 지하안전관리특별법 제19조의2 제1항은 “제19조 제2항에도 불구하고 승인기관의 장은 제14조 제1항 제15호의2에 따른 건축물의 건축사업에 대하여는 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차가 끝나기 전에건축법제11조에 따른 건축허가를 하거나 같은 법 제14조에 따른 건축신고를 수리할 수 있다”고 규정하고 있고, 제2항은 “제1항에 따라 건축허가를 하거나 건축신고를 수리한 승인기관의 장은건축법제21조에 따른 착공신고의 수리 전까지 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차를 끝내야 하고, 해당 절차가 끝나기 전에 착공신고의 수리를 하여서는 아니된다”고 규정하고 있는바, 지하안전영향평가는 착공 전에 지하안전에 미치는 영향을 미리 조사·예측·평가하여 지반침하를 예방하거나 감소시킬수 있는 방안을 마련하는 것이라 할 것이다.

(2) 국토정보플랫폼상 2020.4.26. 촬영된 쟁점토지에 대한 항공사진을 보면, 쟁점토지는 양도일(2020.1.15.) 이후 상당의 기간 동안 임시 주차장으로 사용된 것으로 나타나, 지하안전영향평가 진단 뿐만 아니라 양도일 현재 실질상 착공은 없었던 것으로 보인다.

(3) 청구법인이 제시한 지하안전영향평가서상 협의내용 중 제5페이지에 “착공 전 현장의 지반조건과 지하매설물 등을 조사하여야 하며(이하생략)”라고 적시되어 있고, 제6페이지의 “다. 지반안정성에서는 굴착공사 시 주의사항”에 대하여 기술하고 있는바, 청구법인이 실시한 지하안전영향평가 진단 등은 착공에 필요한 준비작업에 불과한 것으로 보인다. (4) 또한건축법제21조 및 제111조는 착공신고 없이 건물을 착공한 경우에 OOO원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 청구법인이 이를 감수하면서까지 실질상 착공에 이르는 모든 행위를 수행하였다고 주장할지 여부는 상당한 의문이 든다.

• 가. 쟁점 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 법인세를 부과한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 등: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인이 제시한 쟁점토지에 대한 실질상 착공에 이르는 모든 행위와 관련한 개요 등은 다음과 같다.

(2) 처분청이 제시한 국토정보플랫폼상 쟁점토지에 대한 항공사진(2020.4.26. 촬영)은 다음과 같다.

(3) 청구법인이 제시한 건축설계 포기각서상 주요내용은 다음과 같다.

(4) 청구법인이 제시한 지하안전도 영향평가 용역계약 합의서상 주요내용은 다음과 같다.

(5) 청구법인이 제시한 서울지방국토관리청에서 경기도 김포시장에게 발송한 지하안전영향평가서 협의내용 회신문(건설관리과-2206, 2019.3. 21.)상 주요내용은 다음과 같다.

(6) 청구법인이 제시한 경기도 김포시에서 청구법인에게 발송한 지하안전영향평가서 협의내용 회신문(안전총괄과-6531, 2019.3.21.)상 주요내용은 다음과 같다.

(7) 청구법인이 제시한 지하안전영향평가서 협의내용상 주요내용은 다음과 같다.

(8) 청구법인 및 처분청은 쟁점토지에 대한 매매계약서를 보관 또는 확보하고 있지 않아 이를 제출하지 아니한 것으로 확인된다.

(9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 이 건에 대하여 살피건대, 청구법인은 쟁점 토지에 대한 실질상 착공에 이르는 모든 행위를 마친 상태에서 이를 포괄적 양수․도하는 등 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하지 아니하므로 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 법인세법 시행규칙제46조의2 제1항에 의하면, 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지의 경우 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간 동안 비사업용 토지로 보지 않는 것으로 규정하고 있는 점, 사회통념상 착공 하였다고 인정하기 위해서는, 건물을 착공하기 위하여 필요한 준비 행위, 즉 토지의 측량이나 지반조사, 건물신축도급계약의 체결, 기존 건물의 철거나 착공 신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축 공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물 신축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 신축할 건물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도의 굴착공사나 터파기공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 착공하 였다고 볼 수 있는 점(대법원 1994.12.2. 선고 94누7058 판결, 같은 뜻임), 지하안전관리특별법 제2조 제5호 등에 의하면, 지하안전영향평가의 진단 자체는 실제 건축물의 착공을 위한 터파기나 굴착공사의 시행이 아니라 구체적인 사업의 실시 전 미리 조사나 예측하는 일련의 준비행위에 지나지 않는 점, 등기사항전부증명서 등에 의하면, 청구법인이 쟁점토지를 취득한 날(2018.5.18.)부터 양도일(2020.1.15.)까지 약 1년 8개월간 건축물 착공을 위한 일련의 준비 행위를 하다가, 양수인이 쟁점토지를 취득한 후 2020.5.25. 착공신고가 이루어졌다 하더라도 청구법인이 양도한 시점에 건설에 착공한 토지로 보기는 어려운 점, 국토정보플랫폼상 2020.4.26. 촬영된 쟁점토지에 대한 항공사진을 보면, 청구법인이 쟁점토지를 양도(2020.1.15.)한 후 약 3개월 이상 기간 동안 임시 주차장 등으로 사용된 것으로 나타나는 점, 청구법인은 2020. 1.3. 굴착 깊이 20미터 이상 공사를 시행하고 설계비 포함한 대금 등을 완불하였다고 하나, 실제 굴착공사 또는 터파기공사와 관련한 것인지에 대한 입증자료의 제시가 없을 뿐더러 실제 착공에 이르렀다고 볼만한 구체적이고 객관적인 자료를 달리 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본 법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 등 (1) 법인세법 제55조의2(토지 등 양도소득에 대한 과세특례) ① 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지, 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다), 주택을 취득하기 위한 권리로서소득세법제88조제9호에 따른 조합원입주권 및 같은 조 제10호에 따른 분양권(이하 이 조 및 제95조의2에서 "토지 등"이라 한다)을 양도한 경우에는 해당 각 호에 따라 계산한 세액을 토지 등 양도소득에 대한 법인세로 하여 제13조에 따른 과세표준에 제55조에 따른 세율을 적용하여 계산한 법인세액에 추가하여 납부하여야 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호의 규정 중 둘 이상에 해당 할 때에는 그 중 가장 높은 세액을 적용한다.

3. 비사업용 토지를 양도한 경우에는 토지 등의 양도소득에 100분의 10(미등기 토지등의 양도소득에 대하여는 100분의 40)을 곱하여 산출한 세액

② 제1항 제3호에서 "비사업용 토지"란 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 가.지방세법이나 관계 법률에 따라 재산세가 비과세되거나 면 제되는 토지 나.지방세법제106조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 재산세 별도 합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지

• 다. 토지의 이용상황, 관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 고려하여 법인의 업무와 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것

③ 제1항 제3호를 적용할 때 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지되거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2) 법인세법 시행령 제92조의11(부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 않는 토지의 판정기준 등) ① 법 제55조의2 제3항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간 동안 법 제55조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않은 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후문화유산의 보존 및 활용에 관한 법률또는 자연유산의 보존 및 활용에 관한 법률에 따라 지정된 보호구역 안의 토지: 보호구역으로 지정된 기간

3. 그 밖에 공익, 기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령으로 정하는 기간 (3) 법인세법 시행규칙 제46조의2((부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 않는 토지의 판정기준 등) ① 영 제92조의11 제1항 제3호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제55조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 해당 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가 건축법 제18조 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서 사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간 4.건축법에 따라 건축허가를 받을 당시에 공공공지(公共空地)로 제공한 토지: 당해 건축물의 착공일부터 공공공지로의 제공이 끝나는 날까지의 기간

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)

6. 저당권의 실행 그 밖에 채권을 변제받기 위하여 취득한 토지 및 청산절차에 따라 잔여재산의 분배로 인하여 취득한 토지: 취득일부터 2년

7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속(係屬) 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간 8.도시개발법에 따른 도시개발구역 안의 토지로서 환지방식에 따라 시행되는 도시개발사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 토지: 건축이 가능한 날부터 2년

9. 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 날부터 2년

(4) 지하안전관리에 관한 특별법 (가) 2019.11.1. 법률 제16414호로 개정된 것 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. "지하안전평가"란 지하안전에 영향을 미치는 사업의 실시계획ㆍ시행계획 등의 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ결정 또는 수리 등(이하 "승인등"이라 한다)을 할 때에 해당 사업이 지하안전에 미치는 영향을 미리 조사ㆍ예측ㆍ평가하여 지반침하를 예방하거나 감소시킬 수 있는 방안을 마련하는 것을 말한다.

7. “지하개발사업자”란 지하를 안전하게 개발․이용․관리하기 위하여 지하안전영향평가 또는 소규모 지하안전영향평가 대상사업을 시행하는 자를 말한다. 제19조(사전공사의 금지 등) ① 지하개발사업자는 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차가 끝나기 전에 지하안전영향평가 대상사업의 공사를 하여서는 아니된다. 다만, 제15조부터 제18조까지에 따른 협의를 거쳐 승인등을 받은 사업으로서 제18조 제2항에 따른 사업계획 등의 변경 및 같은 조 제4항에 따른 재협의 대상에 포함되지 아니한 공사의 경우에는 그러하지 아니하다.

② 승인기관의 장은 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차가 끝나기 전에 사업계획 등에 대한 승인 등을 하여서는 아니된다. (나) 2022.1.28. 법률 제18350호로 개정된 것 제19조의2(건축물의 건축사업에 대한 승인등의 특례) ① 제19조 제2항에도 불구하고 승인기관의 장은 제14조 제1항 제15호의2에 따른 건축물의 건축사업에 대하여는 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차가 끝나기 전에건축법제11조에 따른 건축허가를 하거나 같은 법 제14조에 따른 건축신고를 수리할 수 있다.

② 제1항에 따라 건축허가를 하거나 건축신고를 수리한 승인기관의 장은건축법제21조에 따른 착공신고의 수리 전까지 제15조부터 제18조까지에 따른 협의 등의 절차를 끝내야 하고, 해당 절차가 끝나기 전에 착공신고의 수리를 하여서는 아니된다. (5) 건축법 제21조(착공신고 등) ① 제11조, 제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 제111조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제14조, 제16조(변경신고 사항만 해당한다), 제20조 제3항, 제21조 제1항, 제22조 제1항 또는 제83조 제1항에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자