쟁점주택을「지방세법 시행령」제28조의2 제8호 나목 4)에서 규정하고 있는 취득세 중과제외 주택으로 보아야 한다는 청구주장의 당부

[참조결정] 조심2023지3597 / 조심2023지0066 / 조심2012지0157

[주 문] 서울특별시 중랑구청장이 2024.1.15. 청구인들에게 한 취득세 등 합계 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구인들은 2021.10.22. 서울특별시 중랑구 OOO 다가구주택(이하 “쟁점①주택”이라 한다)과 474-26 다가구주택(이하 “쟁점②주택”이라 하고, 쟁점①주택과 합하여 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 취득(각 1/2)한 후, 그 취득가액 OOO원을 과세표준으로 하고 쟁점주택을 지방세법 시행령 제28조의2에서 규정하는 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택으로 보아 일반세율을 적용하여 산출한 취득세 등 합계 OOO원을 신고․납부하였다.
• 나. 처분청은 청구인들이 2022.8.29.과 2022.10.24. 쟁점주택을 멸실한 후 주택을 신축하지 않고, 2023.10.11. 이를 매각하자, 쟁점주택에 대하여 지방세법 제13조의2 제1항 제2호 및 제3호에 따른 중과세율을 적용하여, 2024.1.15. 청구인들에게 취득세 등 합계 OOO원(이하 “이 건 취득세”라 한다)을 부과ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2024.2.13. 심판청구를 제기하였다. 2.청구인들 주장 및 처분청 의견 가.청구인들 주장 청구인들은 2021.8.26. 다세대주택 건축을 위해 대한주택건설협회에 주택법제4조 규정에 따라 주택건설사업자로 등록하여지방세법시행령제28조의2 제8호 나목 4)에 규정한 “주택건설사업자”에 해당한다. 지방세법 시행령제28조의2 제8호 나목 6)에 따른 주택신축판매업자가 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않거나 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 주택을 신축하여 판매하지 않는 경우를 제외하고는, 나목 1), 2), 3), 4), 5)에 규정된 시행자가 정해진 기간(2∼3년) 내에 해당 주택을 멸실하기만 하면 중과세를 제외한다고 규정할 뿐, 주택을 신축 판매하여야 한다는 단서 규정은 없다. 청구인들이 쟁점주택 부지에 진행하던 건설사업과 같은 시기에 진행하던 대흥동 사업부지에 관한 소송패소로 청구인들은 파산상태에 이르렀고, 결국 쟁점주택 매입에 따른 대출비용 등을 감당할 수 없어 불가피하게 쟁점주택을 매수금액보다 낮은 가격에 매도하게 된바, 주택을 신축하지 않고 쟁점주택 부지를 매각한 정당한 사유가 있다. 이와 유사한 조세심판원 결정사례(조심 2023지3597, 2023.9.25., 조심2023지0066, 2023.8.25.)에서지방세법 시행령제28조의2 제8호 나목 4)의 주택건설사업자에 대한 취득세 중과세 취소결정이 있으므로 처분청이 이 건 취득세를 부과한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 다주택자에 대한 취득세 중과제도는 주택 실수요자를 보호하고 투기수요를 억제하기 위해 시행되었으나 주택건설사업자가 새로운 주택을 짓기 위해 멸실목적의 주택을 취득하는 것은 주택 실수요자 보호 취지에 반하지도 않고, 투기 목적의 주택 취득으로도 볼 수 없어 중과세에서 제외하고 있으며,지방세법 시행령제28조의2 제8호 나목 및 같은 법 시행규칙 제7조의2에 따라 정비사업 시행자, 주택건설사업자 등 사업주체 별로 주택건설 여부에 따라 멸실목적으로 취득하는 주택에 대한 중과비율을 달리 정하고 있는데, 이는 멸실 이후 주택 신축을 전제로 한 것이다. 법문상 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 멸실목적으로 취득하는 주택이라고 규정하고 있고, 단서에서 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다고 규정하고 있으므로, 중과제외 대상에 해당하기 위해서는 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득한 주택이어야 할 뿐만 아니라 그 취득일로부터 3년 이내 해당 주택을 멸실하는 경우의 두가지 요건을 모두 충족해야 한다. 기존 주택의 멸실만으로 중과제외 요건이 이미 충족되었다고 본다면 해당 규정에 따른 중과세 요건은 사실상 유명무실한 규정이 될 수 있어 주택건설사업자가 멸실시킬 목적으로 취득한 주택을 멸실 후 처분한 경우라면 중과세 대상에 해당한다고 보아야 하고, 그 취득일부터 3년 이내 쟁점주택을 멸실한 요건만 충족한 것을 중과제외 요건을 모두 충족하였다고 볼 수 없으므로 처분청이 이 건 취득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점주택을지방세법 시행령제28조의2 제8호 나목 4)에서 규정하고 있는 취득세 중과제외 주택으로 보아야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 지방세법(2020.12.29. 법률 제17769호로 개정된 것) 제11조[부동산 취득의 세율] ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

7. 그 밖의 원인으로 인한 취득

• 나. 농지 외의 것: 1천분의 40

8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 주택[주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서건축법에 따른 건축물대장ㆍ사용승인서ㆍ임시사용승인서 또는부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재{건축법(법률 제7696호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 주택(법률 제7696호 건축법 일부개정법률 부칙 제3조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고가 있는 것으로 보는 경우를 포함한다)으로서 건축물대장에 기재되어 있지 아니한 주택의 경우에도 건축물대장에 주택으로 기재된 것으로 본다}된 주거용 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 다음 각 목의 구분에 따른 세율을 적용한다.(이하 생략)

• 나. 취득당시가액이 6억원을 초과하고 9억원 이하인 주택: 다음 계산식에 따라 산출한 세율. 이 경우 소수점이하 다섯째자리에서 반올림하여 소수점 넷째자리까지 계산한다. 제13조의2[법인의 주택 취득 등 중과] ① 주택(제11조 제1항 제8호에 따른 주택을 말한다. 이 경우 주택의 공유지분이나 부속토지만을 소유하거나 취득하는 경우에도 주택을 소유하거나 취득한 것으로 본다. 이하 이 조 및 제13조의3에서 같다)을 유상거래를 원인으로 취득하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제11조 제1항 제8호에도 불구하고 다음 각 호에 따른 세율을 적용한다.

1. 법인(국세기본법제13조에 따른 법인으로 보는 단체,부동산등기법제49조 제1항 제3호에 따른 법인 아닌 사단ㆍ재단 등 개인이 아닌 자를 포함한다. 이하 이 조 및 제151조에서 같다)이 주택을 취득하는 경우: 제11조 제1항 제7호 나목의 세율을 표준세율로 하여 해당 세율에 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율

2. 1세대 2주택(대통령령으로 정하는 일시적 2주택은 제외한다)에 해당하는 주택으로서 주택법 제63조의2제1항제1호에 따른 조정대상지역(이하 이 장에서 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택을 취득하는 경우 또는 1세대 3주택에 해당하는 주택으로서 조정대상지역 외의 지역에 있는 주택을 취득하는 경우: 제11조제1항제7호나목의 세율을 표준세율로 하여 해당 세율에 중과기준세율의 100분의 200을 합한 세율

3. 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택으로서 조정대상지역에 있는 주택을 취득하는 경우 또는 1세대 4주택 이상에 해당하는 주택으로서 조정대상지역 외의 지역에 있는 주택을 취득하는 경우: 제11조제1항제7호나목의 세율을 표준세율로 하여 해당 세율에 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율

(2) 지방세법 시행령(2021.4.27. 대통령령 제31646호로 개정된 것) 제28조의2[주택 유상거래 취득 중과세의 예외] 법 제13조의2 제1항을 적용할 때 같은 항 각 호 외의 부분에 따른 주택(이하 이 조 및 제28조의3부터 제28조의6까지에서 “주택”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 중과세 대상으로 보지 않는다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택으로서 멸실시킬 목적으로 취득하는 주택. 다만, 나목6)의 경우에는 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않거나 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 주택을 신축하여 판매하지 않은 경우는 제외하고, 나목6) 외의 경우에는 정당한 사유 없이 3년[나목5)의 경우 2년]이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다. 가.공공기관의 운영에 관한 법률제4조에 따른 공공기관 또는 지방공기업법제3조에 따른 지방공기업이공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제4조에 따른 공익사업을 위하여 취득하는 주택

• 나. 다음 중 어느 하나에 해당하는 자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택. 다만, 해당 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우에는 신축하는 주택의 건축면적 등을 고려하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산정한 부분으로 한정한다. 1)도시 및 주거환경정비법제2조 제8호에 따른 사업시행자 2)빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제2조 제1항 제5호에 따른 사업시행자 3)주택법제2조 제11호에 따른 주택조합(같은 법 제11조 제2항에 따른 “주택조합설립인가를 받으려는 자”를 포함한다) 4)주택법제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 5)민간임대주택에 관한 특별법제23조에 따른 공공지원민간임대주택 개발사업 시행자

6. 주택신축판매업[한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업과 주거용 건물 건설업(자영건설업으로 한정한다)을 말한다]을 영위할 목적으로부가가치세법제8조 제1항에 따라 사업자 등록을 한 자

(3) 지방세법 시행규칙 제7조의2[주택 유상거래 취득 중과세의 예외] 영 제28조의2 제8호 나목 본문에 따른 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 부분에 대해서는 중과세 대상으로 보지 않는다. 1.도시 및 주거환경정비법제2조 제2호에 따른 정비사업 중 주거환경을 개선하기 위한 사업,주택법제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합 및 같은 호 나목에 따른 직장주택조합이 시행하는 사업: 해당 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택의 100분의 100에 해당하는 부분 2.도시 및 주거환경정비법제2조 제2호 나목에 따른 재개발사 업 중 도시환경을 개선하기 위한 사업: 해당 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택 중 다음의 비율에 해당하는 부분

3. 그 밖의 주택건설사업: 다음 각 목의 구분에 따라 산정한 부분

• 가. 신축하는 주택의 연면적이 신축하는 주택 및 주택이 아닌 건축물 전체 연면적의 100분의 50 이상인 경우: 해당 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택의 100분의 100에 해당하는 부분
• 나. 신축하는 주택의 연면적이 신축하는 주택 및 주택이 아닌 건축물 전체 연면적의 100분의 50 미만인 경우: 해당 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택 중 제2호의 비율에 해당하는 부분
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인들은 2021.8.26. 다세대주택 건축을 위해 대한주택건설협회에 주택법제4조 규정에 따라 주택건설사업자로 등록하였다. (나) 청구인들은 2021.10.22. 쟁점주택을 취득(각 1/2)한 후, 그 취득가액 OOO원을 과세표준으로 하고 쟁점주택을 지방세법 시행령 제28조의2에서 규정하는 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택으로 보아 일반세율을 적용하여 산출한 취득세 등을 신고ㆍ납부하였다. (다) 청구인들이 2022.8.29.과 2022.10.24. 쟁점주택을 멸실한 후 주택을 신축하지 않고, 2023.10.11. 이를 매각하였다. (라) 처분청은 쟁점주택에 대하여 지방세법 제13조의2 제1항 제2호 및 제3호에 따른 중과세율을 적용하여, 2024.1.15. 청구인들에게 이 건 취득세를 부과하였다. (2)지방세법제13조의2 제1항 제1호에서 법인이 유상거래를 원인으로 주택을 취득하는 경우 같은 법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)을 표준세율로 하여 해당 세율에 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율(1천분의 120)을 적용한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제28조의2 제8호 나목을 종합하면,주택법제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 등이 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택을 이 건 중과세율 적용 배제 대상으로 규정하면서, 나목6)에서 규정하고 있는 주택신축판매업자의 경우에는 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않거나 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 주택을 신축하여 판매하지 않는 경우 이 건 중과세율 적용 배제 대상에서 제외하고, 청구인들과 같은 주택건설사업자나 공공지원민간임대주택 개발사업시행자 등의 경우에는 정당한 사유 없이 3년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않는 경우를 이 건 중과세율의 적용 배제 대상에서 제외한다고 규정하고 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 주택건설사업자인 청구인들이 쟁점주택을 멸실한 후 주택신축을 완료하지 않고 처분하는 경우에는 취득세를 중과세 하여야 한다는 의견이나,지방세법 시행령제28조의2 제8호는 2020.8.12. 대통령령 제30939호로 신설된 후 현재까지 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택의 취득세 중과제외 배제 사유를 “정당한 사유 없이 3년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실하지 않는 경우”로 규정하고 있을 뿐 주택 신축을 완료하여야 한다고 규정하고 있지 않은 점,지방세법 시행령제28조의2 제8호에서 취득세 중과배제 사유로 규정하고 있지 아니한 경우까지 그 입법취지 등을 감안하여 취득세를 중과세하는 것은 납세자의 조세법령에 대한 법적안정성 및 예측가능성을 저해하는 것으로 볼 수 있는 점, 우리 원은 그 동안 지방세의 면제 또는 감면을 받은 후 별도의 추징규정을 두고 있지 아니함에도 과세관청이 해당조항의 입법취지 등을 고려하여 추징을 한 처분에 대하여 조세법률주의 원칙에 위배된다고 보아 청구주장을 인용하는 결정(조심 2012지157, 2012.7.31. 등)을 하고 있는 점, 주택건설사업자인 청구인들은 2021.10.22. 주택건설사업을 위하여 쟁점주택을 취득하였으므로 취득 당시지방세법 시행령제28조의2 제8호의 취득세 중과세 제외 요건을 충족하였고, 쟁점주택의 취득일(2021.10.22.)부터 3년 이내인 2022.8.29.과 2022.10.24. 그 주택을 멸실하였는바, 문언상 취득세 중과세의 배제 대상에 해당하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 청구인들에게 이 건 취득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로지방세기본법 제96조 제7항과 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.