2. 청구인 주장 및 처분청 의견
- 가. 청구인 주장 청구인 가족은 쟁점부동산에 세대원의 안정적인 주거생활을 위해 내부공사를 하여 주택의 형태를 갗추고, 별도의 출입문, 화장실, 취사시설이 설치되어 있는 주거공간에서 20여년간 계속 거주한 사실이 객관적으로 확인되며, 청구인은 다른 주택이 없으므로, 쟁점토지는 1세대1주택에 부수되는 토지로서 양도소득세 비과세대상이다.
(1) 청구인은 2002년까지 강원도 원주시에 거주하였는데, 2004년 경기도 과천시 OOO로 이사하여 전세로 거주하다가, 과실수 및 조경수를 경작하기 위해 2004.6.28. 쟁점토지를 취득하였다.
(2) 주택이 없던 청구인의 배우자는 쟁점토지에 샌드위치판넬 건물인 쟁점부동산을 2004년 7월 신축하였으나, 쟁점부동산이 개발제한구역내 토지의 건물이므로 건축승인 및 등기를 하지 못하였고, 관할청 인 과천시로부터 개발제한구역내 불법사항(경량철골 구조 주거건물 120㎡를 허가없이 신축, 발생시기 2004년 7월)에 대한 자진철고를 계고 받았으나, 계고사항을 이행하지 아니하여 결국 2005년 1월 수원지검에서 부과한 벌금을 납부하였다. (3) 쟁점부동산에는 청구인 및 배우자, 당시 2세인 자녀 총 3명이 2004년 7월부터 실거주를 시작하였고, 주민등록 관할 과천동에 전입신고를 하였으나, 무허가주택은 전입신고가 되지 않는다고 하여 전입신고가 거부되었다. 이후 청구인과 유사한 상태에 있었던 자의 전입신고거부 취소 소송 결과 거부처분이 부당하다는 판결(수원지방법원 2008.4.16. 선고 2007구합7223 판결)을 알게 된 이후 청구인 가족은 2009.8.3. 전입신고를 하였다.
(4) 쟁점부동산은 샌드위치 판넬 내부에 주거용 공간을 만든 것으로 햇볕 차단 및 보온을 위해 검은색 차광막으로 덮혀 있고, 내부는 판넬에 의하여 방 5개, 화장실 1개, 주방 및 거실로 나뉘어져 있으며, 각 공간에는 TV, 순간온수기, 에어컨, 연탄보일러, 기름보일러, 피아노 등 가전제품과 가구등의 살림도구가 비치되어 있고, 전기시설 및 취사시설도 설치되어 있다.
(5) 청구인의 가족은 쟁점부동산에 2004년 7월경부터 심판청구 제기일인 2024.3.22. 현재까지 20년 가까이 계속 거주하고 있으며, 청구인의 자녀 a는 oo초등학교, oo중학교, ooo고등학교, oo대학교를 쟁점부동산에서 통학하였는데, 청구인의 거주 사실은 과천동 통장의 인우보증서, 폐차인수증명서상의 주소, 오수처리시설 청소필증상의 주소, 각종 우편물의 주소에 의해 객관적으로 확인된다.
(6) 청구인은 비닐하우스에서 과실수 등을 재배하였는데, 전기요금은 하우스의 농사용 전기와 쟁점부동산의 주거용 전기료로 구분하여 고지되었고, 한국전력공사와의 주거용 전기계약 종합정보 내역에 전기시설의 신설일은 2004.7.12.로, 용도는 주거용으로 표기되어 있다. (7) 소득세법 제88조 제7호 및 같은 법 시행령 제152조의4에서는 “주택이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도 구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 세대별로 구분된 각각의 공간마다 별도의 출입문, 화장실, 취사시설이 설치되어 있는 구조를 갗추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다”고 규정하고 있는데, 동 규정은 2023.12.31. 개정된 것이나 개정 전에도 비과세 주택에 대해 여러 심판례에 따라 양도소득세 실무에 적용되고 있던 것을 구체화한 것이다. 주택이란 건축법상 관할 관청에 적법한 신고 및 허가절차를 밟아서 건축을 하여야 하나, 건축허가를 받지 않거나 불법으로 건축된 주택이라 하더라도 주택으로 사용할 목적으로 건축된 건축물인 경우에는 건축에 관한 신고 여부, 건축 완성에 대한 사용검사나 사용승 인에 불구하고 주택에 해당되며, 1주택만 소유하고 있는 경우에는 1세대1주택 비과세 규정을 적용받을 수 있다.
(8) 청구인은 쟁점토지를 2021.12.6. 양도하였고, 청구인의 배우자 소유 쟁점부동산은 2024.1.4. 양도하였으나, 공익사업에 의해 수용되는 잔존주택은 그 토지양도일로부터 5년간 종전주택에 포함되어 양도소득세가 비과세되므로, 청구인은 쟁점토지 양도에 대해 1세대 1주택 비과세로 양도소득세를 신고하였다.
(9) 쟁점부동산은 150㎡(약 45평)규모로, 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 별도의 출입문, 화장실, 취사시설이 설치되어 있고, 5개의 방에서 20여년간 세대원 3명이 거주하며 사실상 주거용으로 사용한바, 개발제한구역내 건물이어서 건축허가를 받지 못하였으나 주택의 외형을 갖추고 영구적으로 주택으로 사용할 목적으로 건축된 건물이므로 건축허가에 불구하고 주택에 해당된다.
(10) 조세심판례(국심 2004전2748, 2005.4.4.)에서 “쟁점무허가건물에 청구인의 살림집기와 가구가 들어 있고, 전기계량기가 설치되어 있으며, 부엌 및 보일러설비, 수도시설이 되어 있고, 별도의 화장실도 있어 쟁점주택은 한세대가 거주할 수 있는 독립된 주택”으로 판단한바, 동 결정문상 건물은 쟁점부동산과 유사한 건물이다. 심사양도2010-0166(2010.7.23)에서도 “쟁점무허가건물에 주택용 전력이 공급된 점, 청구인의 우편물이 계속하여 송달된 점, 청구인과 배우자의 주민등록이 쟁점무허가건물에 이전된 점에 비추어 청구인이 별도의 거주장소 없이 쟁점무허가건물에 계속하여 거주하였음이 확인되고, 세대원의 안정적인 주거생할을 위해 내부수리공사를 하여 주택의 형태를 갖추고 있었음이 이행강제금 부과를 위해 안산시에서 촬영한 사진에 나타나므로 쟁점무허가건물은 1세대1주택에 해당한다고 판단된다”고 하였는바, 동 결정문의 건물 역시 쟁점부동산과 유사한 건물인 것이다. 또한, 서울행정법원 2021.10.6. 선고 2020구단68557 판결에서는 “비닐하우스 안쪽 공간의 약 30평 정도의 판넬집을 건축하였는데(관할 관청으로부터 건축허가를 받지는 않았다) 판넬집에는 주방시설과 거실이 있고 안쪽에 화장실도 별도로 설치되어 있다. 쟁점주택은 사실상 b 가족들의 주거에 공하는 건물로서 구 소득세법상 ‘주택’에 해당한다고 봄이 타당하다”라고 판결하였는바, 동 건물 역시 쟁점부동산과 거의 유사한 건물이다.
- 나. 처분청 의견 쟁점부동산이 소득세법상 양도대상 건물에 해당하지 않는 이상 1세대 1주택 비과세 규정을 적용할 수 없으며, 주거용 건물에 해당한다 하더라도 미등기양도제외 자산에 해당하지 않고, 양도시까지 등기하지 아니하여 비과세를 적용할 수 없다. (1) 소득세법 제89조 제1항 1세대 1주택 비과세 규정은 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하기 위한 것으로서 1주택 외에는 주택이 없는 상황에서 취득 시부터 증가해 온 주택의 가치가 주택의 양도로 일시에 과도한 세금으로 돌아온다면 최소한 같은 가격의 주택을 취득할 수 없고, 주택거래가 줄어들어 경제 침체로 연결될 수 있는 등의 경제적 목적을 고려하여 제정되어 일정한 요건(보유요건, 거주요건 등)을 충족한 경우 등 조세 정책적 목적에 따라 예외적으로 적용하고 있는바, 양도시까지 부동산등기법에 따라 등기하지 않아 행정적 절차가 결여된 부동산(이하 “미등기양도자산”이라 한다)은 소득세법 제91조 에 의거 비과세 규정을 적용할 수 없는 것이고, 또한 이 규정의 취지는 자산을 취득한 자가 양도당시 그 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도함으로써 양도소득세 등의 조세를 포탈하거나 차익만을 노려 잔금 등의 지급 없이 전매하는 따위의 부동산 투기 등을 억제·방지하려는 데 있다(대법원 1995.4.11. 선고 94누8020 판결).
(2) 비과세 규정의 적용은 소득세법에 따른 과세대상 양도소득 중 일정 요건을 충족한 경우에 적용하는 것이므로 먼저 물건의 양도가 열거된 과세대상 양도소득에 해당하여야 하는지를 검토하여야 하는데, 소득세법 제94조 에서는 과세되는 양도소득이란 토지 또는 “건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함)”의 양도로 발생하는 소득이라 규정하고 있고, 같은 법 제88조에서는 주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물이라 정의하고 있으며, 건물에 대해서는 소득세 및 기타 세법에서 별도로 정의하지 않고 있다. 다른 법률에서도 마찬가지로 “건물”에 대한 정의는 없으나, 건축법 제2조 에서 건축물에 대한 정의를 하고 있는데, 건축물이란 토지에 정착하는 “지붕·기둥·벽”이 있는 것과 이에 딸린 시설물이라 정의하고 있고, 건축법 제20조 에서 일시에 철거가 가능한 임시구조물인 가설건축물의 신고 및 허가절차를 별도로 두어 규정하고 있다. 이렇듯 “건물”에 대한 세법상 별도의 정의가 없어 실무상 주거용 건물인 주택을 판단할 때 다른 법률과 예규 및 판례에 의존하고 있는데, 대법원은 건물의 개념을 건축법상 건축물로 해석(대법원 2001.1.16. 선고 2000다51872, 2001.1.16. 선고)하고 있고, 건물이 주택에 해당하는지 여부는 그 구조, 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거에 적합한 상태에 있는지 등에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결)고 판시하고 있다.
(3) 상기 사실을 종합하였을 때, 청구인의 쟁점부동산이 소득세법 제89조 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하기 위해서는 쟁점부동산이 같은 법 제94조에 따라 과세대상으로 열거된 부동산(건물)에 해당하여야 하고, 같은 법 제89조에 따라 비과세 규정의 적용이 제외되는 미등기양도자산(같은 법 시행령 제168조에 따른 경우 제외)에 해당하지 아니하여야 하는 것인바, 아래 <표1>과 같이 쟁점부동산은 외부를 비닐하우스(쇠파이프, 비닐, 차광막 등)로 구성하고, 그 내부에 샌드위치판넬을 덧대어 조립하여 완성된 시설물로서, 이러한 조립식패널 시설은 콘크리트 등을 통해 토지에 견고하게 정착되어 있지 않아 언제든 철거가 가능하고, 부동산등기법상 등기할 수 없는 가설시설물에 해당하여 소득세법에서 열거한 과세대상에 해당한다고 볼 수 없으며, 이렇게 시설적으로 건물의 요건을 갖추지 못한 가설시설물에 출입문, 화장실, 취사시설을 설치하여 주거를 하였다는 사실만으로 주거용 건물로 해석한다면 농막, 글램핑장(캠핑용 텐트에 화장실·취사시설 등 편의시설을 마련한 공간), 캠핑용 자동차까지 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다고 해석해야 하는 모순이 발생 할 수밖에 없다. <표1> 청구인이 주택으로 신고한 쟁점부동산 사진 OOO 설령, 쟁점부동산을 주거용 건물에 해당한다고 보더라도 양도일 현재까지 등기하지 아니한 자산으로 소득세법 제91조 에 따라 비과세를 적용할 수 없다는 사실은 동일하고, 예외적으로 비과세를 적용하는 같은 법 시행령 제168조의 미등기양도제외 자산에 해당한다고 볼 수 없다. 통상적으로 미등기양도제외 자산으로 인정되는 무허가건축물이란 건축물대장에 등재(건축물을 등기하기 위해서는 건축물대장등본이 제출되어야 하고, 건축법 제22조 에 따른 사용승인이 완료되어야 건축물대장에 등재가 가능한 것이며, 무허가건축물의 경우 지방자치단체가 무허가건물관리대장 등을 통해 관리)될 수 있도록 허가를 받지 못한 건축물을 의미하고, 건축행정상의 건축허가만 결여되어 있을 뿐, 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖추고 있어야 하는 것인바(대법원 1984.7.24. 선고 82누520 판결), 쟁점부동산은 터파기 공사 등을 통해 토지에 견고하게 정착하는 공사를 하지 않았고, 등기능력이 없는 조립식 샌드위치판넬의 시설물로 구성되어 등기요건 자체를 갖추지 않아 등기할 사항이 아닌 것이므로 허가사항의 미비로 등기하지 못한 무허가건축물에 해당하지 아니한다. 또한, 청구인이 주택의 입증서류로 제시한 과천시장의 2005.3.7. 계고서에 따르면 쟁점부동산은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 를 위반하여 철거조치 명령된 것으로, 관련 법령에 따르면 건물 뿐 아니라 가설건축물, 공작물 등도 철거대상에 포함되는바, 계고서 자체로는 쟁점부동산이 주거용 건물에 해당하는 증거로 볼 수 없다. 청구인이 제시한 조세 불복 사례(국심 2004전2748, 심사양도-2020 -166, 서울행정법원 2020구단68557)는 건축행정상 건축허가를 받지 못한 무허가건축물로서 주거시설을 갖추고 사실상 주거용으로 사용하였는지 여부, 즉 “구조”나 “기능”에 대한 사실판단 사항이 쟁점이 되었을 뿐이고, “시설”이 건물의 요건을 충족하였는지 여부는 구체적으로 논의 되지 않은 사례이다. 청구인이 쟁점부동산에서 거주하였다는 사실에는 이견이 없으나, 고가의 농지 위에 건축법상 건축물에 해당하지 않는 허름한 시설물을 설치하여 계고조치이행의무·등기의무 등 각종 행적적 규제는 회피하고, 일부는 자경농지 감면, 일부는 주택 부수토지 비과세를 적용하는 등 세법의 혜택만 누리는 것은 부당하다.