조특법§32①에서 법인전환에 따른 사업용고정자산에 대해 이월과세를 적용받을 수 있도록 규정하고 있고 조특령§28②에서 사업용고정자산은 당해 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산으로 규정하고 있음 한편, 일반기업회계기준에 따르면 내부적으로 창출한 영업권은 원가를 신뢰성 있게 측정할 수 없고 분리가능하지 않으므로 무형자산으로 인정하고 있지 않는바, 쟁점영업권은 기업회계기준상 무형자산으로 볼 수 없고 그렇다면 이월과세 적용대상 사업용고정자산인 무형자산에 해당한다고 보기 어려움
(1) 쟁점영업권은 사업에 관련된 자산으로서, 쟁점영업권의 양도소득은 조특법 제32조에 따른 양도소득세 이월과세 적용대상으로 보는 것이 타당하다. (가) 조특법 제32조는 양도소득세 이월과세 적용이 가능한 법인전환 방법을 현물출자와 사업 양도‧양수의 방법 총 2가지로 정의하고 있고, 처분청은 현물출자의 경우 자가창설영업권에 대해서는 이월과세가 불가능하다고 유권해석(부동산거래관리과-0560, 2011.7.5.)하고 있으나 사업 양도‧양수의 경우에 대해서는 관련 유권해석이 없는 상황으로, 현물출자는 금전 이외의 자산을 출자하여 주식의 배정을 받아 법인으로 전환하는 방식이고 사업 양도‧양수는 개인 기업의 자산과 부채를 법인에게 포괄적으로 양도하는 방식으로 금전을 받고 사업상의 지위를 인계하는 것으로서 사업상의 거래처, 사업상의 기밀 등 재산적 가치가 있는 사실관계의 이전이 목적이므로 서로 다르다고 볼 수 있다. (나) 조특법 제32조에서 규정한 이월과세가 가능한 사업용고정자산은 같은 법 시행령 제28조 제2항에서 규정하고 있는 ‘사업에 직접 사용하는 유형자산과 무형자산’으로 쟁점영업권은 무형자산에 해당하며, 과세관청 유권해석(서면인터넷방문상담4팀-1699, 2004.10.22.)에 따르면 내부적으로 창출한 영업권이 사업용 고정자산에 해당하는지 여부는 기업회계기준에 따라 사실 판단하여 적용할 사항이라고 해석하고 있는바, 청구인이 적용받고 있는 회계기준은 중소기업회계기준으로 중소기업회계기준은 영업권을 무형자산의 범위에 포함시키고 있다. (다) 사업의 포괄 양수도에 대해 양도소득세를 이월시키는 법률의 취지는 사업의 계속성을 유지하여 중소기업의 영속성을 지원하기 위해 사업에 관련된 자산의 이동에 대한 과세를 이월시키고자 하는 것인바, 쟁점영업권은 사업에 관련된 자산으로서 쟁점영업권의 양도소득은 조특법 제32조에 따른 양도소득세 이월과세의 범위에 포함되는 것이 타당하다.
(2) 설령, 쟁점영업권이 양도소득세 이월과세 대상인 사업용자산에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다고 하더라도, 청구인은 조세부담 경감 목적으로 영업권에 대한 양도소득세 신고를 누락한 것이 아니라 소득분류의 판단 오류로 기타소득으로 오인하여 신고한 것으로 국세기본법제48조 제1항 제2호에 따른 정당한 사유에 해당하며, 과세관청도 소득세 신고를 함에 있어서 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 신고한 경우에는 과소신고가산세를 적용하지 아니한다고 해석(징세과-197, 2009.1.9.)하고 있는바, 청구인에게 가산세를 부과한 처분은 부당하다.
(1) 쟁점영업권은 자가창설영업권이므로 조특법 제32조에 따른 양도소득세 이월과세 적용대상에 해당되지 않는다고 봄이 타당하다. (가) 조특법 제2조 제1항 제6호는 이월과세 적용대상 자산을 ‘해당 사업에 사용되는 사업용고정자산’으로 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1항 및 같은 법 시행령 제28조 제2항에서는 사업용고정자산을 ‘당해 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산’으로 정의하고 있으며, 국세청 유권해석(서면인터넷방문상담4팀-1699, 2004.10.22.)은 양도소득세 이월과세 대상 자산은 ‘전환하는 사업에 직접 사용하는 사업용 유형자산 및 현행 기업회계기준에 의한 무형자산’으로 해석하고 있다. (나) 조특법 기본통칙 32-29‧‧‧2 및 국세청 유권해석(부동산거래관리과-0738, 2011.8.22.)에 따르면 ‘사업장의 순자산가액을 계산함에 있어서 영업권은 포함하지 아니한다’고 명시하고 있으므로 쟁점영업권은 전환하는 사업장의 자산에 포함되지 않고, 전환하는 사업장의 자산이라 할지라도 양도소득세 이월과세 대상에 포함되기 위해서는 ‘사업에 직접 사용되는 사업용 자산’이어야 하나, 쟁점영업권은 사업 양도‧양수 시에 청구인이 직접 측정한 내부적으로 창출된 영업권으로 ‘해당 사업에 직접 사용한 사업용 자산’에 해당하지 않으며, 전환하는 사업장의 사업용 자산이라 할지라도 ‘현행 기업회계기준에 의한 무형자산’이어야 하나, 기업회계기준은 ‘내부적으로 창출된 영업권은 무형자산에 해당하지 않는다’고 명시하고 있고, 중소기업회계기준은 무형자산에 영업권을 포함하고 있기는 하나, 이는 ‘내부적으로 창출된 영업권’이 아닌 ‘사업결합으로 인한 영업권’을 의미하는바, 쟁점영업권은 고정자산에 해당되지 않는다.
(2) 세법상 가산세는 납세의무자가 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있는 사정 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없으나, 세법 해석상 의의로 인한 견해의 대립 등이 있다고 할 수 없음에도 납세의무자가 자기 나름의 해석에 의하여 납세 등의 의무를 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 내지 오해에 불과하여 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는바(대법원 2013.6.27. 선고 2011두17776 판결), 청구인은 당초 종합소득세 및 양도소득세 신고, 이월과세 적용 신청 등 당해 사건 관련 모든 절차를 세무대리인에게 위임하여 진행하였고, 양도소득을 종합소득으로 신고하여 결과적으로 상당한 금액의 조세부담이 경감된 사실로 볼 때 쟁점 양도소득이 양도소득세 과세대상임을 모를 리가 없었는데도 조세부담을 경감할 목적으로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고하였을 것으로 보이며, 청구인이 주장하는 소득분류 오류는 법령의 부지 또는 오인으로 인한 것으로 과세신고가산세 감면의 정당한 사유에 해당될 수 없는 점 등에 비추어 처분청의 가산세 부과는 정당하다.
① 쟁점영업권에 대하여 양도소득세 이월과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부
② 쟁점영업권이 양도소득세 이월과세 적용대상에 포함되지 않는다고 하더라도, 가산세 부과는 부당하다는 청구주장의 당부
(1) 소득세법 제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득ㆍ배당소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ연금소득ㆍ퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
7. 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권ㆍ산업재산권ㆍ산업정보, 산업상 비밀, 상표권ㆍ영업권(대통령령으로 정하는 점포 임차권을 포함한다), 토사석(土砂石)의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발ㆍ이용권, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품 제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
1. 토지[공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득
4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산(이하 이 장에서 “기타자산”이라 한다)의 양도로 발생하는 소득
(2) 조세특례제한법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. “이월과세(移越課稅)”란 개인이 해당 사업에 사용되는 사업용고정자산 등(이하 이 호에서 “종전사업용고정자산등”이라 한다)을 현물출자(現物出資) 등을 통하여 법인에 양도하는 경우 이를 양도하는 개인에 대해서는 소득세법 제94조 에 따른 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니하고, 그 대신 이를 양수한 법인이 그 사업용고정자산 등을 양도하는 경우 개인이 종전사업용고정자산등을 그 법인에 양도한 날이 속하는 과세기간에 다른 양도자산이 없다고 보아 계산한 같은 법 제104조에 따른 양도소득 산출세액 상당액을 법인세로 납부하는 것을 말한다. 제32조(법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세) ① 거주자가 사업용고정자산을 현물출자하거나 대통령령으로 정하는 사업 양도ㆍ양수의 방법에 따라 법인(대통령령으로 정하는 소비성서비스업을 경영하는 법인은 제외한다)으로 전환하는 경우 그 사업용고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있다. 다만, 해당 사업용고정자산이 주택 또는 주택을 취득할 수 있는 권리인 경우는 제외한다.
② 제1항은 새로 설립되는 법인의 자본금이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에만 적용한다.
③ 제1항을 적용받으려는 거주자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이월과세 적용신청을 하여야 한다.
④ 제1항에 따라 설립되는 법인에 대해서는 제31조 제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.
⑤ 제1항에 따라 설립된 법인의 설립등기일부터 5년 이내에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 제1항을 적용받은 거주자가 사유발생일이 속하는 달의 말일부터 2개월 이내에 제1항에 따른 이월과세액(해당 법인이 이미 납부한 세액을 제외한 금액을 말한다)을 양도소득세로 납부하여야 한다. 이 경우 사업 폐지의 판단기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 제1항에 따라 설립된 법인이 제1항을 적용받은 거주자로부터 승계받은 사업을 폐지하는 경우
2. 제1항을 적용받은 거주자가 법인전환으로 취득한 주식 또는 출자지분의 100분의 50 이상을 처분하는 경우 (3) 조세특례제한법 시행령 제28조(중소기업 간의 통합에 대한 양도소득세의 이월과세 등) ①법 제31조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 업종을 경영하는 중소기업 간의 통합”이란 제29조 제3항에 따른 소비성서비스업(소비성서비스업과 다른 사업을 겸영하고 있는 경우에는 부동산양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 소비성서비스업의 사업별수입금액이 가장 큰 경우에 한한다)을 제외한 사업을 영위하는 중소기업자(중소기업기본법에 의한 중소기업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 당해 기업의 사업장별로 그 사업에 관한 주된 자산을 모두 승계하여 사업의 동일성이 유지되는 것으로서 다음 각호의 요건을 갖춘 것을 말한다. 이 경우 설립 후 1년이 경과되지 아니한 법인이 출자자인 개인(국세기본법 제39조 제2항 의 규정에 의한 과점주주에 한한다)의 사업을 승계하는 것은 이를 통합으로 보지 아니한다.
2. 통합으로 인하여 소멸하는 사업장의 중소기업자가 당해 통합으로 인하여 취득하는 주식 또는 지분의 가액이 통합으로 인하여 소멸하는 사업장의 순자산가액(통합일 현재의 시가로 평가한 자산의 합계액에서 충당금을 포함한 부채의 합계액을 공제한 금액을 말한다. 이하 같다)이상일 것
② 법 제31조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 사업용고정자산”이란 당해 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산(1981년 1월 1일 이후에 취득한 부동산으로서 기획재정부령이 정하는 법인의 업무와 관련이 없는 부동산의 판정기준에 해당되는 자산을 제외한다)을 말한다. 제29조(법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세) ⑤법 제32조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 금액”이란 사업용고정자산을 현물출자하거나 사업양수도하여 법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액으로서 제28조 제1항 제2호의 규정을 준용하여 계산한 금액을 말한다.
(4) 국세기본법 제48조(가산세 감면 등) ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.
2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우
(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실들이 확인된다. (가) 사업포괄양도‧양수계약서(2021.6.29.)에 따르면 청구인은 개인사업(A)을 사업 양도‧양수의 방법에 따라 법인(주식회사 A)으로 전환하면서 쟁점영업권을 포함한 자산과 부채를 평가하여 자산총액에서 부채총액을 차감한 가액을 사업의 양도‧양수가액으로 하여 양도‧양수 계약을 한 것으로 나타난다. (나) 청구인은 양도자산 중 쟁점영업권을 제외한 양도소득세 과세대상 사업용고정자산에 대해서는 조특법 제29조 및 같은 법 시행령 제32조에 따라 양도소득세 이월과세 적용을 신청하여 양도소득세 신고를 하였고, 쟁점영업권에 대해서는 총수입금액(OOO원)에서 60%를 경비(OOO원)로 차감한 가액(OOO원)을 기타소득으로 하여 2021년 귀속 종합소득세를 신고한 것으로 나타난다. (다) 처분청은 쟁점영업권이 부동산 등의 사업용고정자산과 함께 양도되었으므로 소득세법제94조 제1항 제4호 가목에 해당된다고 보아 쟁점영업권 대가로 지급받은 금액을 소득금액으로 하여 양도소득세 OOO원(과소신고가산세 OOO원 및 납부지연가산세 OOO원 포함)을 경정‧고지하였고, 청구인은 쟁점영업권 양도소득을 기타소득으로 보아 기 신고한 종합소득세에 대해 경정 청구하여 종합소득세 OOO원을 환급받은 것으로 나타난다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여, (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점영업권에 대해 양도소득세 이월과세를 적용하여야 한다고 주장하나, 소득세법제94조 제1항 제4호 가목에서 ‘사업에 사용하는 부동산 등과 함께 양도하는 영업권’의 양도로 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있는바, 청구인이 개인사업에 사용하는 부동산 등과 함께 쟁점영업권을 이 건 법인에 양도하였으므로 그 발생 소득은 양도소득에 해당하는 점, 조특법 제32조 제1항에서 거주자가 사업용고정자산을 사업양수도의 방법에 따라 법인으로 전환하는 경우 그 사업용고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있도록 규정하고 있고 같은 법 시행령 제28조 제2항에서 ‘사업용고정자산은 당해 사업에 직접 사용하는 유형자산 및 무형자산’으로 규정하고 있으며, 일반기업회계기준(제11장 무형자산)에서 내부적으로 창출한 영업권은 원가를 신뢰성 있게 측정할 수 없고 기업이 통제하고 있는 식별가능한 자원이 아니며 분리가능하지 않고 계약상 또는 기타 법적 권리로부터 발생하지 않기 때문에 무형자산으로 인정하지 않고 있는바, 쟁점영업권은 청구인이 유상으로 취득한 것이 아니라 법인전환과 관련하여 내부적으로 창출(임의 평가)한 것으로 그 원가를 신뢰성 있게 측정할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어려워 위 기업회계기준상의 무형자산으로 볼 수 없고 그렇다면 조특법 제32조 제1항 및 같은 법 시행령 제28조 제2항에 따른 이월과세 적용대상 사업용고정자산인 무형자산에 해당하지 않는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 조세부담 경감 목적으로 쟁점영업권에 대한 양도소득세 신고를 누락한 것이 아니라 소득분류의 판단 오류로 기타소득으로 오인하여 신고한 것으로 가산세의 부과는 부당하다고 주장하나, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서(대법원 2005.11.25. 선고 2004두930 판결 등 참조), 납세의무자가 자기 나름의 해석에 의하여 납세 등의 의무를 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 내지 오해에 불과하여 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 않는 점(대법원 2013.6.27. 선고 2011두17776 판결 취지 참조) 등에 비추어 청구인이 제시하는 사유는 법령의 부지 내지는 오해에 해당하는 것으로 보이는 반면, 달리 가산세를 감면할 정당한 사유를 인정할만한 정황이 보이지 아니하므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
심판청구를 기각한다