1. 처분개요
- 가. 주식회사 A(이하 “A”이라 한다)은 2014.7.8. 화장품 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
- 나. 서울지방국세청장은 2021년 9월부터 2023년 4월까지 A에 대한 세무조사를 실시한 후, 청구인들이 A에 투자하여 수익금(이하 “쟁점금액”이라 하고, 관련 거래를 “쟁점거래”라 한다)을 지급받았음에도 이에 대한 종합소득세를 신고하지 않았다는 내용의 과세자료를 처분청에 통보하였다.
- 다. 처분청은 쟁점금액을 소득세법 제16조 제1항 제11호 의 비영업대금의 이익으로 보아 2024.4.12. 등 청구인들에게 <별지>의 기재와 같이 2018～2020년 귀속 종합소득세 합계 OOO원을 각 부과하였다.
- 라. 청구인들은 2024.5.22. 이에 불복하여 심판청구를 제기하였다.
2. 청구인들 주장 및 처분청 의견
(1) 청구인들에게 과세대상 소득이 있다고 볼 수 없다. (가) 이 건 종합소득세 부과처분은 소득이 없는데 과세한 것이다.
1. 처분청이 이 건 부과처분을 할 당시에는 청구인들이 OOO사기 피해자라는 사실이 밝혀진 후여서 실질적으로 소득이 없다는 사실이 명확해진 상태였다.
2. 추측컨대, 처분청은 청구인들이 A에 투자한 원금과 회수한 금액을 전 과정을 두고 비교하였을 때 손실을 입었다고 하더라도, 특정 과세기간에 한정해서 볼 때 소득이 있었다고 보아 종합소득세를 부과한 것으로 보인다.
3. 그러나 이는 소득세법 시행령 제51조 제7항 의 규정 등을 너무나 기계적으로 해석․적용한 결과로서, 위법한 처분이다.
4. 추상적인 납세의무가 성립한 시기를 기준으로 보면 일응 소득이 있었다고 볼 수 있지만, 과세처분을 할 당시에는 손실을 입었다는 사실이 명확하므로 과세처분을 할 수 없는 것이다.
5. 처음부터 전체가 하나의 폰지 사기이고, 일부 구간을 나누어 보더라도 수익을 얻었다고 볼 수 없는바, 이 건 처분은 형식에만 치우쳐 본질을 외면한 위법한 처분이라 할 것이다. (나) 이 건 처분은 소득과 사기 피해회복을 구분하지 아니한 잘못이 있다.
1. 청구인들에 대한 소득을 산정하기 위해서는 청구인들이 폰지 사기의 피해자라는 사실을 전제로 하여 소득이 산정되어야 한다.
2. 이 건 사기방식인 소위 ‘5개월 마케팅’은 투자를 하면 4개월간 매월 투자금의 5%를 지급하고, 5개월 뒤에는 원금을 반환하는 방식이나, A은 어느 시점 이후로는 원금을 반환하지 않고 종래의 원금을 재투자하는 것으로 처리하였다.
3. 예를 들어, 어느 청구인이 OOO원을 투자하였을 때 4개월 동안 OOO원을 받게 되고, 5개월째 원금 OOO원을 받지 못한 상태에서 재투자되므로 이 청구인은 OOO원의 피해를 입게 되었음에도 처분청은 OOO원에 대해 과세하였는바, 이와 같은 계산방식은 청구인이 투자한 금액이 사기 피해금액이라는 점이 무시된 것이다.
4. 소득의 발생 여부는 세법에 의한다고 하더라도 해당 금원이 사기 피해금인지 소득인지는 형사법을 배제하고 세법의 내용만으로 독자적으로 판단할 수는 없다고 할 것이다.
5. 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 인정되는 것에 과세하려는 데 그 취지가 있다 할 것이나(대법원 1983.10.25. 선고 81누136 판결), 처분청이 청구인들의 소득이라고 보는 수익금들은 잠시 청구인들에게 머무르다가 다시 A 등의 사기범들에게 이전되었는바, 그에 관하여 담세력이 있다거나 소득이 실현되었다고 볼 수 없다. (다) 국가는 사기 피해자로서 손실을 입은 국민을 보호해야 함이 마땅하다.
1. 이 건 처분은 사기 피해자로서 손실을 입은 국민에게 이중 손해를 입히는 것이다.
2. 미국의 경우 세금 공제 및 환급을 통해 사기 피해자들을 보호하고 있는바, 60여 년 전부터 폰지 사기 피해자들에 대하여 ‘개인의 일반 자본손실’에 따른 세금공제조항을 적용하여 손실에 대한 세금을 공제해 주고 있다. 나아가 2008년 OOO의 금융 폰지 사기 사건으로 대규모 피해자가 발생하자, 미국 국세청은 피해자들이 받은 수익을 허위수익으로 보아 ‘일반 자본손실’ 대신 ‘도난손실’로 포섭하고 이에 대한 세금 공제율을 높여 피해자들이 최초 투자액의 95%까지 공제받도록 하였고, 미국 뉴저지주 조세법원은 OOO 사기 피해자가 얻은 이익은 존재한 적 없는 ‘phantom income(유령소득)’이므로 피해자가 납부한 세금을 환급해주어야 한다고 판시한 바 있다. (라) 설령 이 건 처분이 적법하다고 하더라도, ‘부당’함을 이유로 취소되어야 할 필요가 있다. 1) 국세기본법 제55조 제1항 은 “이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다”고 하여, 법원의 행정소송 절차와는 달리 처분이 부당한 경우에도 처분을 취소하거나 변경할 수 있도록 규정하고 있다.
2. 이 건 처분은 이른바 ‘폰지 사기’에 의한 것으로, 청구인들은 사기를 위한 유인의 수단으로 사용된 수익금을 지급받은 결과 그 소득보다 몇 배 규모의 원금을 잃게 되었고, 이러한 결과는 사기의 필연적인 결과이다.
3. 처분청이 근거로 제시하는 기간과세 원칙은 정상적인 상황에서 공평한 과세를 위한 수단일 수는 있으나, 이 건과 같은 비정상적인 소득에 대해서까지 그대로 적용하는 것은 부당하다.
(2) 청구인들은 쟁점거래의 원인이 되는 계약관계(이하 “쟁점계약”이라 한다)를 취소하였고, 그에 따라 쟁점거래는 소급하여 무효인 경우에 해당하므로 이자소득이 있다고 볼 수 없다. (가) 청구인들은 쟁점계약을 취소하였다. 1) 민법 규정에 의하면, 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제110조 제1항 및 제141조).
2. 청구인들은 2024.9.5. A과의 쟁점계약을 사기를 이유로 취소하는 의사표시를 통지하였고, 이 통지는 2024.9.6. A의 파산관재인에게 도달하였으므로 쟁점계약은 취소되어 처음부터 무효인 경우에 해당한다.
3. 대법원은 양도소득세의 원인이 되는 계약이 취소 또는 해제된 경우에는 양도소득세 과세가 불가능하다고 판단한 바 있고(대법원 2011.8.25. 선고 2010두25152 판결), 이 건을 달리 볼 이유가 없다. 위 대법원 판결에서 부동산 양도계약이 취소 또는 해제된 경우 양도소득세 과세대상이 될 수 없다고 본 이유는 그 원인이 되는 계약이 소급하여 무효가 되거나 소멸하였기 때문에 원인 계약의 존재를 전제로 하는 양도소득세가 과세될 여지가 없다고 본 것인바, 이 사건 소득과 관련하여서도 그 원인이 되는 계약이 소급하여 무효가 되거나 소멸한 이상 그 원인계약의 존재를 전제로 하는 이자소득은 당초부터 존재하지 않게 되므로 이 건 종합소득세 부과처분은 위법하다.
4. 위 설명과 같이 청구인들은 쟁점계약을 취소함과 동시에 A에 대해 가지는 부당이득반환청구권(또는 손해배상청구권)을 자동채권으로 하고 A 등에게 반환하여야 할 이자수익을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였는바, 과세대상 소득이 존재한다고 볼 수 없다. (나) 한편 처분청은 이 건 취소가 제척기간을 도과한 것이라는 의견이나, 이는 타당하지 아니하다.
1. 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사할 수 있고(민법 제146조), 추인할 수 있는 날이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 의미한다(대법원 2008.9.11. 선고 2008다27301 판결 등 다수 참조).
2. 이 건에서 청구인들이 취소권을 행사할 수 있는 제척기간의 기산점은 이 건 형사판결에서 사기죄가 최종 확정된 2023.2.2.라고 보아야 하고, 청구인들은 그로부터 3년 내에 취소권을 행사(2024.9.5. 발송, 2024.9.6. 도달)하였으므로 이에 하자가 없다.
3. 처분청은 사기피해자들이 사기의 가능성을 처음 인지한 것으로 보이는 2019년 4월 또는 이자지급이 중단된 2021년 4월부터 취소권을 행사할 수 있었으므로 그로부터 3년을 지나 이 건 취소권이 행사되었다는 의견이나, 쟁점계약을 추인 내지 취소할 수도 있는 상태가 된 때라 함은 청구인들이 ‘쟁점계약이 사기임을 의심하였을 때’가 아니라 ‘확정적으로 쟁점계약이 사기에 의한 것임을 안 때’이다. 왜냐하면 청구인들의 입장에서 사기라는 의심이 드는 단계에서 섣불리 계약을 취소하였다가는 이미 A에 지급한 돈(재투자한 원금에서 기지급 이자를 제외한 금액)을 모두 잃게 될 우려가 있기 때문이다. (다) 또한 처분청은 쟁점거래의 법률관계와 관련하여 자신이 새로운 이해관계(조세법률관계)를 맺은 선의의 제3자에 해당하므로 청구인들이 이 건 취소로써 처분청에 대항하지 못한다는 의견이나, 이는 타당하지 아니하다. 1) 민법 제110조 제2항 및 제3항에 의하면, 상대방있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있고, 이 경우에 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으나, 여기에서 제3자라 함은 사기에 의한 의사표시의 당사자 이외의 자로서 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미한다(대법원 1997.12.26. 선고 96다44860 판결 참조).
2. 조세법률관계는 어떠한 의사표시를 기초로 하여 여기에 추가적으로 새로운 법률원인이 개입되어 발생하는 것이 아니라, 법률에서 정한 바에 따라 성립하는 것이라는 점에서 민법 제110조 제3항 의 선의의 제3자에 대한 보호가 문제될 여지가 없다.
3. 또한 처분청이 청구인들에게 한 각 부과처분은 모두 2024년에 이루어진 것으로, 이때는 이 건 형사판결이 대법원에서 최종 유죄로 확정(2023.2.2.)된 이후이고, 각종 언론을 통하여 범죄사실이 보도되어 청구인들이 폰지 사기 피해자라는 사실이 명백하게 드러났다. 그럼에도 처분청은 폰지 사기 피해로 인해 청구인들에게 소득이 없다는 사실을 알면서도 이 사건 종합소득세 부과처분을 한 것이다.
4. 따라서 쟁점계약의 취소에도 불구하고 민법 제110조 제3항 을 근거로 과세처분이 보호되어야 한다는 처분청 의견은 타당하지 아니하다.
(3) 청구인들의 채권은 상계 또는 공제가 금지되는 채권이 아니다. (가) 청구인들은 A에 대해 불법행위에 기한 손해배상청구를 하거나 부당이득반환청구를 할 수 있고, 이 때 투자원금에서 A으로부터 받은 이자를 공제한 금액을 청구가능한 손해액 또는 부당이득반환채권이라고 봄이 타당하다. (나) 처분청은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 “채무자회생법”이라 한다)에 의할 때 청구인들이 A에 대해 가지는 자동채권(투자원금)과 수동채권(A에 반환하여야 하는 쟁점금액)을 상계할 수 없다는 의견이나, 이는 타당하지 아니하다. 1) 채무자회생법 제422조 제2호 나목에 의하면, 파산채권자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알고 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 상계를 할 수 없으나, 파산채권자가 지급정지나 파신신청이 있었음을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때에는 상계할 수 있다고 규정하고 있다.
2. 이에 대하여 대법원은 위기시기(지급정지 또는 파산신청) 이전에 존재한 채권자의 정당한 상계기대를 보호하고자 하는 취지에서 예외적으로 상계를 허용하고 있도록 한 것이라고 설명하면서, 파산신청 등이 있었음을 알기 전에 생긴 ‘원인’은 채권자에게 구체적인 상계의 기대를 발생시킬 정도로 직접적인 것이어야 하고 개별적인 경우에 구체적인 사정을 종합하여 상계의 담보적 작용에 대한 파산채권자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 정당한 것으로 인정되는 경우이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2019.1.31. 선고 2015다240041 판결, 대법원 2005.9.28. 선고 2003다61831 판결 등).
3. 청구인들이 쟁점계약을 취소한 시점은 A의 파산선고 이후인 2024.9.5.이므로 그때 수동채권(A에 반환해야 할 수익)이 구체적으로 발생한 것은 사실이나, 파산선고 이전인 2023년 2월에 이 건 형사판결이 확정되면서 A이 OOO사기 업체임이 분명해졌고, 이때 청구인들에게는 자신이 이미 지급받은 이자상당액을 제외한 원금을 A에 청구할 권리가 발생하였다고 봄이 상당하다. 즉 청구인들에게 A의 파산선고 이전에 이미 생긴 원인(이 건 형사판결의 확정)에 의해 수동채권이 발생된 경우로 볼 수 있고, 이 건 형사판결은 청구인들에게 구체적인 상계 기대를 발생시킬 정도로 직접적인 것이고 청구인들은 사기 범죄의 직접적인 피해자들이자 막대한 원금손실을 입은 자들로서 상계의 담보적 작용에 대한 청구인들의 신뢰는 보호할 가치가 있는 정당한 것이므로 청구인들이 A에 대해 가지는 자동채권과 수동채권은 상계가 가능하다.
4. 채무자회생법에서 파산 이후 일부 채권자들의 임의적인 상계권 행사를 금지하는 취지는 특정 파산채권자가 부당한 이익을 얻는 것을 방지하여 채권자 평등의 원칙을 실현하기 위해서인데, 사기피해자인 청구인들이 사기행위를 한 주체에게 상계권을 행사하는 것이 부당한 이익도 아닐뿐더러 그와 같은 상계권 행사가 채권자평등에 반한다고 볼 수도 없다.
5. 따라서 채무자회생법의 취지에 따르더라도 청구인들의 상계권 행사가 금지된다고 보기 어렵다.
(4) 설령 쟁점금액을 비영업대금의 이익으로 보아 과세하는 경우라도, 2020년 귀속분은 과세표준 확정신고 전에 원리금의 일부를 회수할 수 없게 되었으므로 그에 따라 총수입금액을 계산하여야 한다. (가) 소득세법 시행령 제51조 제7항 은 “비영업대금의 이익의 총수입금액을 계산할 때 해당 과세기간에 발생한 비영업대금의 이익에 대하여 법 제70조에 따른 과세표준확정신고 전에 해당 비영업대금이 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호 에 따른 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산한다. 이 경우 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 총수입금액은 이를 없는 것으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 의미는 법인세법과 달리 소득세법에서는 비영업대금에 대하여 나중에 원금조차 회수하지 못하여 결손이 발생하더라도 이를 이자소득의 차감항목으로 반영할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있지 않아 궁극적으로 이자소득이 있다고 할 수 없음에도 이자소득세를 과세하는 부당한 결과를 방지하기 위한 것이다. (나) 2020년 귀속 과세표준 확정신고 전인 2021년 4월에 회수불능사유가 발생하였으므로 2020년 귀속 소득에서 회수불능채권을 차감하여야 한다.
1. 청구인들은 2021년 4월 이후 어떠한 이자 또는 원금도 회수하지 못하였고, A 측은 2021년 4월 이전에 이미 채무초과 상태에 이르러 사업을 폐지하고 폐업신고까지 수리되었다.
2. 따라서 2020년 귀속 총수입금액은 소득세법 시행령 제51조 제7항 에 따라 지급받은 금액에서 미회수 원금을 차감하여 계산하여야 한다.
(1) 쟁점금액은 과세대상 소득인 비영업대금의 이익에 해당한다. (가) 청구인들은 A이 보장하는 투자수익을 얻고자 일시적․우발적으로 A에 투자하였고, 그에 따라 쟁점금액을 수취하였으므로 이는 비영업대금의 이익에 해당한다(대법원 2002.8.19. 선고 2003두14505 판결 참조).
1. 청구인들은 사기 피해자로서 손실을 입었고, 쟁점금액도 과세소득이 아니라, 불법행위에 따른 부당이익금으로서 A에 반환해야 할 채무에 해당한다고 주장한다.
2. 쟁점금액을 청구인들이 A에 반환해야 할 채무로 볼 수 있으려면 그 전제로 쟁점거래가 무효로 인정되어야 할 것인데, 이는 형사사건과는 별개로 민사소송을 통해 확정되어야 하고, 쟁점계약의 취소가 적법한지는 단정하기 어렵다.
3. 법원은 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고, 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법·유효하여야 하는 것은 아니라는 이유를 들어 형사상 위법소득이거나 사법상 무효인 법률행위로 인한 소득이라 하더라도 그 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않는 한 과세소득에 해당된다고 일관되게 판시해왔다(대법원 1983.10.25. 선고 81누136 판결, 대법원 2011.7.21. 선고 2010두23644 판결, 대법원 2014.1.29. 선고 2013두18810 판결 등 참조 등).
4. 따라서 청구인들이 A으로부터 이자를 받을 권리가 발생한 이상 담세력 있는 이자소득이 존재하여 과세대상이 된다. (나) 소득세법 시행령 제51조 제7항 의 신설 및 개정 경위를 고려하더라도 이 건 처분은 적법하다.
1. 1998.12.31. 개정된 소득세법 시행령(대통령령 제15969호)은 제51조 제7항을 신설하여 “비영업대금의 이익의 총수입금액을 계산함에 있어서 과세표준확정신고 또는 ‘과세표준과 세액의 결정․경정’ 전에 당해 비영업대금이 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산한다”고 규정하였다.
2. 그 후 대법원이 회수불능사유가 발생한 해당 과세기간뿐만 아니라 대여기간 중의 과세기간을 통틀어 대여원리금 채권을 회수할 수 없는 사유가 발생하여 그때까지 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 이자소득세의 과세대상이 될 수 없다고 판단하자(대법원 2012.6.28. 선고 2010두9433 판결 등), 2014.2.21. 현재와 같은 내용으로 개정되었다.
3. 2014.2.21. 개정된 소득세법 시행령(대통령령 제25193호) 제51조 제7항은 ‘과세표준과 세액의 결정․경정 전’의 내용을 삭제하고, ‘해당 과세기간’이라는 문구를 추가하였는바, 이와 같은 개정취지는 소득세의 기간과세의 원칙을 유지함과 아울러, 증액경정처분 시점에 회수불능사유가 생겼음을 들어 과거의 이자소득이 과세대상에서 제외되어야 한다는 식으로 납세자가 조세회피를 기도하는 것을 방지하기 위함인 것이다.
4. 2014.2.21. 개정 이후에 그 개정내용에 대한 판례는 아직 없는 것으로 보이나, “회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다”고 판단한 사례(대법원 2005.10.28. 선고 2005두5437 판결), “여러 차례에 걸쳐서 금전을 대여한 경우에, 개개 대여금별로 따져 원금 회수 여부를 따져야 한다”고 판단한 사례(대법원 2014.5.29. 선고 2014두35010 판결) 등을 고려할 때 당해 과세기간에 한정하여 회수불능을 인정하여야 한다고 봄이 타당하다. (다) 권리확정주의에서 본 이자소득의 귀속시기와 기간과세의 측면을 고려하면, 회수한 금액이 원금에 미달하더라도 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대해서는 영향을 미칠 수 없다.
1. 소득세법은 소득이 현실적으로 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있다.
2. 권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기 사이에 시간적 간격이 있을 때에 과세목적상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생된 때를 기준으로 하여 그 때 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 방식을 의미한다. 3) 소득세법 시행령 제45조 제9의2호는 비영업대금의 이자소득의 수입시기를 약정에 의한 이자지급일로 정하고 있고, 판례에 의하면 권리확정주의에 의한 소득의 귀속시기는 “소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙․확정되어야 하고, 이는 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상․사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다”고 판시하고 있다(대법원 2003.12.26. 선고 2001두7176 판결 외 다수).
4. 이미 발생한 소득까지 과세대상에서 제외하는 것은 권리확정주의와 정면으로 배치되므로 받아들일 수 없고, 일단 이자소득의 실현가능성이 성숙․확정되어 그 소득이 발생한 것으로 인정되면 그 후의 이자채권을 포기하는 경우더라도 이미 발생한 이자소득을 과세대상에서 제외할 수는 없다 할 것이다(대법원 1987.11.10. 선고 87누598 판결). (라) 청구인들은 사기 피해 등을 이유로 이 건 처분이 부당하다고 주장하나, 전형적인 기속행위인 과세처분에 있어서 ‘부당’이라는 개념 자체를 상정할 수 없다.
1. 전형적인 기속행위인 과세처분과 관련하여서는 재량행위에서 논의되는 ‘부당한 처분’이라는 개념 자체를 상정할 수 없고, 이를 이유로 심판청구를 인용하게 되면, 조세심판원이 법률에 없는 새로운 과세면제 요건을 창설하는 결과가 된다.
2. 실무상으로도 본건과 같이 “위법한 처분”이 아닌 “부당한 처분”을 주장하며 심판청구를 한 사례도 매우 이례적이거니와 무엇보다도 조세심판원에서 “부당한 처분”을 이유로 심판청구를 인용한 예도 없다.
(2) 쟁점계약의 취소를 이유로 이 건 처분이 위법하다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. (가) 이 건 취소는 제척기간을 도과한 것이어서 쟁점계약이 취소되었다고 볼 수 없다.
1. 취소권은 “추인할 수 있는 날로부터 3년 내에” 행사하여야 하고(민법 제146조), 사기에 의한 취소의 경우 “사기를 안 날로부터 3년 내에” 행사하여야 하나, 이 건 취소는 이를 도과하였다.
2. 대법원 판례에 의하면, ‘추인할 수 있는 날’이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 의미한다. 또한 모든 논문, 교과서, 주석서 등은 사기에 의한 의사표시의 취소의 경우, 일관되게 ‘기망으로 인한 착오를 벗어난 뒤’ 즉, ‘사기임을 안 날’로 해석하고 있다.
3. 이 건 취소는 제척기간을 도과한 것이다. 투자자로 보이는 자가 2019년 4월경 법무법인에 A의 영업행위가 사기죄를 구성하는지에 대하여 자문받은 사례가 확인되고, 2021년 4월부터 이자지급이 중단되었으며, 2021.4.22. OOO에 ‘A 투자 피해자 모임’이 개설된 것으로 확인되므로(회원 수 399명), 2019년 4월 내지 늦어도 2021년 4월에는 청구인들도 쟁점거래가 사기임을 알았다고 할 것이다. 한편 2021.10.14. 언론보도(OOO)에 의하면 A 전국 조합원 비대위가 서울 송파경찰서 앞에서 피켓시위를 벌인 사실을 알 수 있는바, 그 이전 피해자들은 쟁점거래가 사기임을 대부분 알고 있었고 전국 단위의 비대위를 결성하여 활동한 사실을 확인할 수 있다. 이 건 형사사건의 제1심 판결문 제12면 내지 18면을 살펴보더라도, 피고인들의 구체적 실행행위는 2021년에 완료되었음을 알 수 있는바, 위 판결문상 사실관계에 의하더라도 위 일시 이후에는 청구인들이 쟁점거래가 사기임을 알았다 할 것이다. 따라서 가장 늦은 2021년 4월을 기산점으로 보더라도 2024.9.5.에는 청구인들의 취소권은 제척기간을 도과한 경우에 해당하는바, 청구인들은 취소권을 행사할 수 없다.
4. 청구인들은 이 건 형사판결이 대법원에서 최종 확정된 날(2023.2.2.)을 ‘사기임을 안 날’로 보아야 하므로 제척기간을 도과하지 않았다고 주장하나, 이는 타당하지 아니하다. 민법상 사기에 의한 의사표시의 취소와 그 제척기간을 판단함에 있어 형법상 사기죄의 최종 확정여부는 하등 관련이 없고 전혀 고려대상도 아니다. 민법상 사기와 형법상 사기는 동일한 용어이지만 그 해석과 적용이 전혀 다르다. 민법상 사기는 형법상 사기죄의 경우와 달리 피기망자의 재산을 보호하는데 그 목적이 있는 것이 아니라 표의자의 의사결정의 자유를 보호하는데 그 목적이 있기 때문이다. 따라서 사기에 의한 의사표시는 2단계의 고의만 있으면 충분하고, 나아가 사기자에게 기망행위에 의하여 스스로 재산상의 이익을 얻으려거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 얻게 하려는 의사 또는 표의자로 하여금 재산상의 손해를 입게 하려는 의사가 있어야 성립하는 것은 아니다. 청구주장에 의하면 사기에 의한 의사표시를 이유로 계약을 취소하고자 하는 자는 자신을 기망에 빠트린 자를 반드시 고소하거나 기망에 빠트린 자가 고발되어야 한다는 것이고, 기망에 빠트린 자가 반드시 형사상 유죄 확정판결을 받아야만 기망에 빠진 자는 사기에 의한 의사표시를 취소할 수 있다는 것인데 이는 어불성설이다. 이러한 주장은 국내외 어느 문헌에서도 찾을 수 없으며 아무런 근거도 없는 청구인들의 독단적인 주장에 불과한 것으로 오히려 사기를 이유로 의사표시를 취소하고자 하는 자신들의 권리를 제한하는 주장이다. (나) 한편 처분청은 쟁점거래와 관련하여 ‘선의의 제3자’에 해당하는바, 청구인들이 이 건 취소를 이유로 처분청에 대항할 수 없다. 대법원은 민법 제110조 제3항 에서 말하는 제3자를 “사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자”를 가리키는 것으로 새기고 있다(대법원 2005.1.13. 선고 2004다54756 판결). 위 대법원 판례의 태도에 따르면, 처분청은 청구인들과 A 사이의 사기에 의한 법률관계(쟁점거래)와 관련하여 새로운 이해관계(조세법률관계)를 맺은 자에 해당하므로 처분청은 선의로 추정되는바(대법원 1970.11.24. 선고 70다2155 판결), 청구인들이 쟁점거래를 취소하였다고 하여 처분청에 대항할 수 없으며, 청구인들이 처분청의 악의를 입증하여야 할 것이다. 청구인들은 처분청이 A 등에 대한 유죄 확정판결을 알고 이 사건 처분을 하였으므로 악의에 해당한다고 주장하나, 처분청은 쟁점금액이 발생한 사실을 확인하고 ‘소득이 있는 곳에 세금이 있다’는 원칙에 따라 그에 대하여 과세한 것이다.
(3) 청구인들의 채권(투자원금)과 채무(쟁점금액)는 상계가 허용되지 아니한다. (가) 채무자회생법 제424조 에 의하면 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없고, 이는 파산선고 당시를 기준으로 하여 채무자의 총자산과 총부채를 일괄하여 청산하도록 하기 위한 것이다.
1. 민법에 의할 때 상계는 쌍방의 채권이 변제기에 있어야 하나, 취소로 인한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우를 가정하여 보면, 부당이득반환청구권의 경우 기한의 정함이 없는 채권이므로 반환의무자는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지게 되고(대법원 1995.11.21. 선고 94다45753 판결), 동시이행의 관계에 있는 때에는 상대방에게 이행지체책임을 묻기 위해서는 이행의 최고 외에 자기채무의 이행의 제공을 하여야 하는바(대법원 1980.8.26. 선고 80다1037 판결), 취소의 의사표시가 상대방에게 도달하여야 상계가 가능하다고 볼 수 있다.
2. 이 건 채권과 채무는 청구인들이 ‘취소․해제 및 상계 의사표시’를 한 2024.9.5. 상계적상에 있게 되고, 이는 파산선고(2023.6.7.) 이후이므로, 파산선고 당시에 자동채권과 수동채권의 대립이라는 전제가 성립하지 아니하므로 채무자회생법상 상계가 허용되지 아니한다. (나) 채무자회생법 제422조 각 호에 해당하는 때에는 상계가 금지되는바, 이는 파산선고 후 또는 위기 시기(지급정지 또는 파산신청 이후의 시기)에 악의로 채권․채무의 대립관계를 창설하는 경우에는 채권자가 정당한 이익을 가진다고 할 수 없기 때문이고, 따라서 이 건에서도 청구인들이 투자한 원금(채권)과 쟁점금액(채무)을 상계할 수 없다 할 것인바, 각 호의 경우를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
1. 파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때에는 상계를 할 수 없는바(제1호), 이는 파산선고 당시를 기준으로 하여 상계권의 유무와 범위를 정한다는 것으로, 청구인들은 파산선고 후에 ‘취소․해제 및 상계 의사표시’를 하여, 그 때부터 채무를 부담하게 되었으므로 상계가 허용되지 아니한다.
2. 파산채권자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알고 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 상계를 할 수 없는바(제2호), 이는 위기시기에 위기사실을 알고서 부담한 채무는 상계가 허용되지 않는다는 것으로, 청구인들의 경우 이자지급 정지(2021년 4월) 또는 파산신청(2023년 4월) 사실을 알고 있었음에도 2024.9.5. ‘취소․해제 및 상계 의사표시’를 하여 채무를 부담한 것이므로 이는 상계가 허용되지 아니한다. 이에 대해 청구인들은 파산선고 전의 원인인 이 건 형사판결에 따라 채권․채무가 발생하게 된 것이므로 위 제2호를 적용할 수 없다고 주장하나, 이 건 형사판결의 확정일(2023년 2월)은 지급정지(2021년 4월) 이후이므로 ‘전에 생긴 원인’에 해당하지 아니한다.
3. 위기시기에 위기사실을 알고 파산채권을 취득한 때에도 상계를 할 수 없는바(제4호), 청구인들이 위기사실을 알고 채권을 취득하였으므로 상계가 허용되지 아니한다.
(4) 2020년 귀속 이자수입에서 회수불능원금을 차감하여야 한다는 청구주장은 아래와 같은 점에서 받아들이기 어렵다. (가) 과세기간별로 과세표준확정신고 전에 회수불능채권으로 확정된 경우 외에는 이자수입에서 원금을 차감하여 총수입금액을 계산하는 것은 허용되지 아니한다. (나) 소득세법 시행령 제51조 제7항 에 의하면, 비영업대금의 이익이 과세표준확정신고 전에 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호 에 따른 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감한다고 규정하고 있다. (다) 청구인들은 A 측에서 2021년 4월에 일부 사업자가 사업을 폐지하는 등 회수불능상태에 이르렀으므로 2020년 귀속 총수입금액을 계산할 때에도 회수불능원금을 차감하여야 한다고 주장하나, B 등이 구속, 기소된 2021년 11월에 A의 사업이 사실상 폐지된 것으로 보는 것이 타당하고, 처분청은 이와 같은 취지에서 2021년 귀속분 과세처분을 직권으로 취소하였다.