[요지] 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어렵고, 직접 고용한 인력 또한 건설업에 관한 전문인력이 아닌 일용근로자뿐이므로 청구인의 총괄적인 책임 하에 전체적으로 공사를 관리하였다고 인정할만한 구체적이고 객관적인 증빙이 부족하여 건설업이 아닌 것으로 판단되고, 청구인은 중복세무조사라 주장하나, 단순한 해명자료 제출 안내는 세무조사로 보기 어려우므로 청구주장은 받아들이기 어려움
[요지] 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어렵고, 직접 고용한 인력 또한 건설업에 관한 전문인력이 아닌 일용근로자뿐이므로 청구인의 총괄적인 책임 하에 전체적으로 공사를 관리하였다고 인정할만한 구체적이고 객관적인 증빙이 부족하여 건설업이 아닌 것으로 판단되고, 청구인은 중복세무조사라 주장하나, 단순한 해명자료 제출 안내는 세무조사로 보기 어려우므로 청구주장은 받아들이기 어려움
[참조결정] 조심2018서4038 / 조심2018중3799
[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 조세특례제한법에 따른 창업중소기업에 대한 감면 규정을 적용하기 위해 건설업 면허를 요구하는 것은 부당하다. (가)건설산업기본법제41조 제1항 제1호 및 제2호에 따르면 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물 또는 건축법에 따른 공동주택은 건축주가 직접 시공하거나 건설사업자에게 도급하여야 하는바, 일정규모 이상의 주택은 건설업면허 있는 건설업체가 시공을 하여야 함은 사실이나 건축허가자인 토지주가 건설업면허가 없는 경우, 건설업면허가 있는 건설업체에 도급을 주어 신축하는 것은 불법이 아니고 적법한 건축행위이다. 한국표준산업분류에 의하면 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우’에도 건설업으로 분류하고 있다. 청구인은 건설업 면허가 있는 건설업체에 하도급을 주어 시공하게 하고 청구인이 전체 건설공사를 관리한바, 한국표준산업분류의 건설업의 분류기준 및 설명에 합당함에도, 처분청이 단지 건설업면허가 없어 건설업으로 보지 않겠다고 하는 것은 ‘한국표준산업분류’의 건설업 분류기준 및 해설을 잘못 해석하고 적용한 것이다. (나) 소득세법, 법인세법, 조세특례제한법은 모두 업종 분류에 있어 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 ‘한국표준산업분류’에 따르도록 규정하고 있으며, 다른 규정은 별도로 두고 있지 않다. 또한, 실제로 납세자가 세무서에 사업장등록을 신청을 할 때에, 국세청에서 매년 발간하는 ‘단순경비율 기준경비율’ 책자의 업종분류에 따라 자신의 업종 및 업종코드를 기재하여 사업자등록증을 발급받는다. 국세청에서 매년 발간하는 ‘단순경비율 기준경비율’ 책자에서는 ‘한국표준산업분류’를 반영하여 업종을 분류하고 있으며, ‘한국표준산업분류의 업종 및 코드’와 ‘기준경비율 단순경비율 책자의 업종 및 코드’를 연계하여, 사업자등록증 상의 업종이 한국표준산업분류의 어느 업종에 해당하는지를 공시하고 있다. 예를 들어, 청구인의 사업자등록증에 기재된 업종(기준경비율 단순경비율 책자의 업종)은 ‘건설, 주택신축판매’로 건설업이며, 업종코드는 451105이고 이에 해당하는 한국표준산업분류상의 업종은 ‘건설업, 종합건설업’ 해당하며 업종코드는 41119이다. 사업자등록 시 업종을 건설업, 주택신축판매업으로 하여 등록하는 경우 첨부서류는 건축허가증이며, 건설업면허증을 제출하라고 안내하지 아니하며, 이는 수십년간 2024년 현재까지 국세청에서 관행으로 이어지고 있는 것이다. 청구인 또한 사업자 등록 당시 건축허가증을 첨부 하였을 뿐, 담당공무원으로부터 건설업면허증을 제출하라는 안내를 받지 않았다. 그에 반해 과세관청은 주택신축판매업자가 아닌 건설용역(시공)만을 제공하는 건설 사업자에게는 사업자 등록 신청서류에 ‘건설업면허증’을 반드시 첨부하여야 한다고 안내하고 있다. 처분청이 청구인에게 창업 중소기업 감면이 부당하다며, 과세예고통지를 할 때에도 청구인에게 건설업면허증을 제출하라고 요구하지 아니하였다. 이러한 사실을 미루어 보아 주택신축판매업자의 건설업면허 소지 여부가 건설업이 되기 위한 필수적 전제조건이 아니라고 판단된다. (다) 과세관청에서 수십 년 간 주택신축판매업자에게 사업자등록, 중소기업분류 및 각 세법의 감면 등에 있어 건설업 면허증에 대한 언급이 없었고, 이러한 관행이 수십년간 납세자들에게 일반적으로 받아들여졌고, 실제로 세무서에서 주택신축판매업자에 대하여 건설업면허가 없어도 건설업으로 분류하고 세법을 적용하였다. 국세기본법 제18조 제3항은 “세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다” 고 규정하고 있고, 같은 법 국세기본법 기본통칙 18-0-1은 “법 제18조 제3항에서 ‘세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후’라 함은 성문화의 여부에 관계없이 행정처분의 선례가 반복됨으로써 납세자가 그 존재를 일반적으로 확신하게 된 것을 말하며 명백히 법령위반인 것은 제외한다”고 명시하고 있다. 또한 주택신축판매업자들은 모두 건축허가를 득하고 적법하게 건축을 하는 바, 위 기본통칙 단서의 ‘법령위반’이 될 수도 없다. 따라서 청구인이 실제로 ‘직영건설’을 하였는지 또는 ‘하도급을 주더라도 전체 건설공사를 관리하여 한국표준산업분류의 건설업에 대한 분류기준 및 설명에 부합하게 건설활동을 수행하였는지’의 여부가 건설업 판단 기준의 요건이라고 보며, 건설업으로 분류되기 위하여 반드시 건설업 면허가 있어야 한다는 처분청 의견은 부당하다. (라) 2009년 이전 구 소득세법에서 ‘주택신축판매업’은 건설업으로 분류하고 있다. 구 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 일부개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 사업소득의 종류를 나열하고 있고 같은 항 제6호는 ‘건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다)에서 발생하는 소득’이라고 규정하였고, 주택신축판매업과는 다르게 일반건물신축판매업인 경우에는 설령 직영 또는 하도급을 주어 전체 건설공사를 관리하는 경우에도 부동산 매매업으로 분류하였고, 위와 같은 법 적용은 수십 년 간 현재까지 계속 이어지고 있다. 위와 같이 모든 건물신축판매업 중에서 유일하게 주택신축판매업만 건설업으로 분류한 것은 주택건설을 촉진하기 위한 것으로 세법의 제정 취지나 목적이 있다고 볼 수 없으며, 이의 근거로 현행 주택법으로 개정되기 이전주택건설촉진법은 ‘주택건설에 동참하는 토지소유자는 예외로 등록(면허)업자가 아니더라도 등록업자와 동일하게 공동 사업자로 보았다. 또한, 부동산매매업에 대해 규정한 구 소득세법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22034호로 일부개정되기 전의 것) 제34조는 “법 제19조 제1항 제12호에서 ‘대통령령이 정하는 부동산매매업’이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다”라고 규정하였는바, 주택신축판매업을 건설업으로 본다는 명문의 규정을 두고 있다. 이러한 법령의 취지 등을 보면, 토지소유자가 주택신축판매업을 영위하면 건설업면허가 없더라도 건설업으로 볼 수 있다는 정책이 생겼다고 보고, 국세청에서도 주택건설을 촉진하기 정책으로 주택신축판매에 한하여 건설업으로 분류하였다고 봄이 타당하다.
(2) 청구인은 건설공사에 대한 총괄적인 책임 하에 전체 건설공사를 관리하였다. (가) 청구인은 쟁점주택 건축 당시 컨테이너 건물 두 개를 설치하여 하나는 사무실로 사용하였고, 하나는 창고로 사용하였다. 청구인은 십년간 주택신축판매업을 운영한 친한 지인의 조언도 듣고 정직한 건설업자도 소개 받아 하도급을 주었으며, 청구인이 건설공사에 대한 총괄적인 책임 하에 전체 건설공사를 관리하였다. 청구인은 건설관리자도 고용하였고, 청구인이 직접 거의 매일 현장에 출퇴근하면서 건설을 관리 감독하며 진행하였음이 고속도로 통행내역에 나타난다. 비록 토목, 골조, 전기, 수도 등 전문 분야별로 시공능력이 있는 전문가에게 하도급을 주었으나 청구인의 책임하에 관리 감독을 하며 각 부분별로 건축을 진행하였다. 대부분의 다세대주택 건설 현장의 물적 시설은 컨테이너 등이고 골조공사가 진행됨에 따라 건축물 내부에 건축자재 등을 쌓아놓고 진행되며 건축 및 분양이 완료되면 동 컨테이너를 철수하고 다른 현장으로 옮긴다. 청구인의 하도급업자들은 중요 건축공구 등을 자신들의 차량에 싣고 다니면서 공사를 하고 있으며, 그 밖의 작업도구 및 소모품은 청구인의 컨테이너에 보관하고 하도급업자들에게 사용 할 수 있도록 제공하였다. (나) 처분청은 청구인에게 건설업 종사 이력이 없고 타 업종을 영위하고 있으므로 건설공사를 총괄적으로 수행할 인적·물적 시설이나 능력을 갖추지 못하였다는 의견이나 이는 타당하지 않다. 창업중소기업에 대한 감면 취지는 ‘해당 업종을 생애 최초 창업’을 한 자에게 감면 혜택을 주는 것인데, 청구인에게 건설업 종사 이력이 없고 다른 업종을 영위하고 있다고 하여 사업을 총괄적으로 진행할 능력이 없다고 하는 것은 생애 최초 창업을 하여야 창업중소기업 감면 요건이 되는 것을 감안하지 않은 의견이다. 모든 기업가나 사업자들이 경험이 있어서 창업을 하는 것은 아니며, 따라서 청구인에게 능력이 없다고 주장하는 것은 부당하다. 청구인이 B이라는 수산물 도매업을 영위한 것은 사실이나, 위 사업체에 직원이 있어 업무를 맡기고 청구인은 거의 모든 역량을 쟁점주택 건설에 집중하였다. 청구인은 많은 자금을 투입한 건축 사업을 손 놓고 소홀하게 할 수도 없었고, 다세대 주택 건설은 건축주가 관리 감독을 하지 아니하면 하자가 많이 발생한다는 말을 듣고 매일 현장에 출근하여 관리 감독하고 일부 경미한 공사는 인부를 고용하여 직접 건설활동을 수행하였다. 따라서 청구인이 타 업종을 영위한다고 하여 건축업을 진행하지 못하였을 것이라는 것은 처분청의 주관적인 주장의견이고 사실과 다르다.
(3) 처분청이 여러차례 해명자료를 요구하여 과세예고를 취소하기도 하였음에도 감사청의 감사로 인해 또 다시 해명자료를 요구한 것은 중복조사 금지 원칙 위반이다. 청구인의 2020년 및 2021년 귀속 종합소득세 신고내용에 대하여 처분청에서는 창업중소기업에 대한 감면을 적용한 것이 부당하다며 해명자료 제출을 요구하였고, 청구인은 공사를 일괄 도급한 것이 아니고 ‘건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다’ 라고 주장하였다. 이를 입증하기 위하여 도급계약서, 견적서 및 지급증빙 자료, 인건비 지급 증빙 등을 많은 시간과 노력을 들여 해명자료를 제출하였으며, 이후 광명세무서에서는 해명자료를 검토 후 청구인의 업종이 건설업임을 인정하였다. 청구인은 많은 시간을 들여 모든 증빙을 제출하고 해명하였는데, 처분청이 이를 단순과세자료라고 주장하는 것은 부당하다. 처분청은 청구인이 제출한 해명자료가 실제로는 건설공사도급계약서에 불과하며 세금계산서, 계산서, 인건비자료는 모두 국세청에 이미 제출된 자료라는 의견이나, 청구인은 세금계산서 및 계산서와 일치되는 건설공사 도급계약서를 일일이 찾아서 대조하는 등 몇 주간의 시간을 들여 사실상 세무조사에 준하는 자료를 제출한 것이고, 세무공무원도 도급계약서 및 실거래 여부 등 진위 여부를 검토하였다. 실제 정식 세무 조사를 한다 하여도 이 이상의 검토내용 및 제출할 자료는 없을 것으로 판단된다. 당시 세무공무원도 단순한 자료 제출 정도로는 감면 배제가 불가능하다고 보아, 철저한 검증을 하기 위하여 세무조사에 준하는 해명자료 제출을 요구하였고, 이에 대하여 청구인은 잘못되면 막대한 세금이 나올 수 있다고 생각되어 자료제출 기간 중 잠을 설칠 정도로 긴장과 심적 고통을 겪었다. 납세자가 세무공무원에게 납세자 본인이 사실상 세무조사라고 생각 될 만큼 많은 시간과 노력을 들여 해명자료를 제출하였고, 잘못 해명하면 막대한 세금이 부과된다고 인식하였다면 이는 중복조사가 금지되는 세무조사로 보아야 함이 타당하다.
(1) 청구인은 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없다. 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2009.8.20. 선고 2008두11372 판결 등 참조). 한편 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2009.7.9. 선고 2007두4049 판결 등 참조). 또한 대전지방법원은 “구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목과 같은 법 제208조 제5항 제2호 나목에서는 건설업에 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 포함한다고 규정하고 있으나, 구 소득세법상 추계결정을 위한 업종 분류와 조세특례제한법상 중소기업특별세액 감면대상 적용을 위한 업종분류는 입법취지가 다르므로, ‘주거용 건물 개발 및 공급업’이 구 소득세법에서는 건설업과 동일한 우대조치를 받는다고 하여 조세특례제한법에서도 동일하게 취급되어야 한다거나 그 업종의 속성이 건설업에 해당하게 된다고 볼 수는 없다.”고 판시하였다(대전지방법원 2019.10.31. 선고 2018구합107601). 건설산업기본법 제41조 제1항 제1호 및 같은 항 제2호에 의하면 연면적이 200제곱미터를 초과하는 주거용 건축물과 연면적이 200제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 건축법에 따른 공동주택에 대한 건설공사는 건설업자가 하여야 하는데 쟁점주택은 658.36제곱미터인 공동주택(다세대주택)으로, 건축물대장상 시공자는 다른 건설업체인 (주)A로 기재되어 있다. 쟁점주택 건설과 관련하여 쟁점사업장 2020.1.2.부터 2021.12.31. 기간동안 세금계산서 수취내역은 총 공급가액 OOO원이고, 계산서 수취내역 총 OOO원이며, 건축물대장상 시공자로 등재되어 있는 (주)A로부터 수취한 금액은 OOO원으로 확인된다. 또한 신고된 일용근로소득 원천징수내역은 OOO원으로, 이러한 비용들은 쟁점사업장의 총 분양수입금액 OOO원(2020년 OOO원, 2021년 OOO원)에 비해 소액이다. 청구인은 2005.12.13. 도소매/냉동수산물업을 영위하는 ‘B’이라는 사업장을 서울특별시 강서구에서 현재까지 운영 중에 있으며, B의 수입금액은 2020년 OOO원과 2021년 OOO원으로 신고 되어 있고, 건설업 등에 종사한 이력이 확인되지 않으며 건설공사를 총괄적으로 수행할 인적‧물적 시설이나 능력을 갖추었다고 보기에 부족한 바, 쟁점주택 건설은 건설업자에게 도급을 주어 신축 분양‧판매한 것으로 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업에 해당한다고 보이므로 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제한 처분은 정당하다.
(2) 관련 법령과 판례에 따르면 청구인의 경우 조세감면의 혜택을 부여받을 수 없다. 법원은 “건설산업기본법 제41조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 연면적 이상인 주거용 건축물은 건설업자가 시공하여야 하는바, 건설업 등록을 하지 않은 원고들을 이 사건 각 다세대주택에 관하여 직접 건설활동을 수행한 주체로 인정할 수 없고, 원고들이 실제로 이 사건 각 다세대주택의 신축공사 시공에 직접 관여하였다고 하더라도, 건설업자가 아닌 원고들의 공동주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되므로 허용될 수 없다”고 판시하였다(부산지방법원 2019.11.8. 선고 2019구합22393 판결). 청구인은 쟁점주택은 건설업자인 (주)A에 기초 및 골조공사 등에 대하여 도급공사를 제외하고 직접 공사를 진행하여 시공하여 분양하였다고 주장하나 건설업자가 아닌 청구인에게 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과로 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 배제한 처분은 정당하다.
(3) 이 사건 처분은 중복조사에 의한 처분이 아니다. 국세기본법 제81조의4에서 중복세무조사를 금지하는 규정을 둔 입법취지는 무분별한 세무조사로 인하여 발생하는 세무조사권의 남용을 견제하고 세무조사 기법의 선진화를 유도하는 한편, 납세자의 정신적‧경제적 위축을 방지하고 안정감을 확보하여 납세자의 권리를 실질적으로 보호하려는 데에 있고, 다만 세무조사가 한 번 이루어지고 나면 어느 경우에도 중복하여 세무조사를 하는 것이 허용되지 않는다고 하면 조세공평에 반하는 결과가 초래될 수 있으므로 일정한 경우에는 예외적으로 중복세무조사가 허용되어야 한다(대법원 2007.10.25. 선고 2007두16547 판결). 또한, 재조사(중복조사) 금지규정 위반이 문제되는 “세무조사”라 함은 각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권 및 조세범처벌법, 조세범처벌절차법에 의하여 조사공무원이 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부‧서류‧물건 등을 검사‧조사하는 행위로서 조사계획에 의해 실시하는 것을 의미하고, 세원관리, 단순 과세자료 처리 또는 세무조사 증거자료 수집 등을 처리하기 위하여 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 현지확인 계획에 의하여 현지출장하여 사실관계를 확인하는 행위, 즉 “현장확인”은 여기서 제외된다(서울행정법원 2011.5.26. 선고 2010구합32532 판결). 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위한 과세관청의 모든 조사 행위가 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다고 볼 경우에는 과세관청으로서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 세무조사에 착수할 수밖에 없고 납세자 등으로서도 불필요하게 정식의 세무조사에 응하여야 하므로, 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 조사행위까지 재조사가 금지되는 “세무조사”에 해당한다고 볼 것은 아니다(서울고등법원 2017.6.28. 선고 2016누62513 판결). 청구인의 경우 창업 중소기업에 대한 감면 규정 적용 요건에 대하여 과세자료 처리를 위하여 2021년 12월 과세예고통지 후 취소한 것이고, 종합감사에 따른 처분시에도 납세자 등의 사무실‧사업장‧공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간 동안의 장부‧서류‧물건 등을 검사‧조사없이 납세자가 제출한 서류 및 행정정보 등을 이용하여 적정성 여부를 판단한 바, 이는 일반적으로 행해지는 세무조사에 해당하지 않는다. 청구인이 제출한 공사도급계약서 외 전자세금계산서 및 계산서 일용근로소득지급명세서 및 근로소득지급명세서 등은 과세관청에 이미 신고 제출된 자료이고, 상기 제출자료외 추가 제출자료는 없다. 따라서 이 사건 처분은 중복조사에 기초한 것이라고 볼 수 없다.
3. 심리 및 판단
① 청구인이 창업중소기업에 대한 감면 규정 적용 대상인 건설업을 영위하였는지 여부
② 이 사건 처분은 중복 세무조사에 기초한 것이므로 위법하다는 청구주장의 당부
(1) 조세특례제한법 제2조(정의) ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 “중소기업”이라 한다) 중 2024년 12월 31일 이전에 제3항 각 호에 따른 업종으로 창업한 중소기업(이하 이 조에서 “창업중소기업”이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제53조 제1항에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인(이하 이 조에서 “창업보육센터사업자”라 한다)에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 제6항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액에 상당하는 세액을 감면한다.
1. 창업중소기업의 경우: 다음 각 목의 구분에 따른 비율
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.
4. 건설업
(2) 건설산업기본법 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.
1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물
2. 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
(3) 국세기본법 제81조의4(세무조사권 남용 금지) ② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.
1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우
3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우
4. 제65조 제1항 제3호 단서(제66조 제6항과 제80조의2에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제81조의15 제5항 제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우
6. 제81조의11 제3항에 따른 부분조사를 실시한 후 해당 조사에 포함되지 아니한 부분에 대하여 조사하는 경우
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 따르면 다음의 사실이 나타난다. (가) 쟁점사업장에 대한 청구인의 사업자 등록 사항은 아래 ＜표1＞ 기재와 같다. ＜표1＞ 청구인의 사업자 등록 사항 상호 OOO 개업일 2020.1.2. 대표자 청구인 폐업일
• 주업태명 건설업 주종목명 주택신축판매 (나) 청구인의 총 사업내역은 아래 ＜표2＞ 기재와 같다 ＜표2＞ 청구인의 총 사업내역 상호 구분 업종 소재지 개업일자 (폐업일자) B 면세 서비스/수산물위탁판매 경기 광명시 1993.6.23. (2003.6.30.) B 일반 도소매업/냉동수산물 서울 강서구 2005.12.13. (계속사업자) OOO빌딩 일반 부동산업/점포 경기 광명시 2012.9.1. (계속사업자) OOO 면세 건설업/주택신축판매 경기 용인시 2020.1.2. (계속사업자) (다) 쟁점주택의 건축물대장은 아래 ＜표3＞ 기재와 같은바, 건축주는 청구인, 설계자는 ‘C(OOO건축사무소)’, 공사감리자는 ‘조성건(OOO종합건축사무소)’, 공사시공자는 ‘D(주)A)’으로 기재되어 있다. ＜표3＞ 쟁점주택의 건축물대장 (라) 쟁점사업장의 원천세 신고내역은 아래 ＜표4＞ 기재와 같다. ＜표4＞ 쟁점사업장의 원천세 신고내역 (마) 처분청 및 청구인이 제출한 자료에 의하면 쟁점사업장의 분양수입금액 및 지출경비를 정리하면 아래 ＜표5＞‧＜표6＞ 기재와 같다. ＜표5＞ 쟁점사업장의 분양수입금액 및 지출경비(신고내역 기준) ＜표6＞ 쟁점사업장의 분양수입금액 및 지출경비(청구인이 제출한 수지분석표 기준) (바) 청구인은 쟁점주택 건설과 관련하여 ㈜A, 주식회사 E와 계약한 공사도급계약서를 제출한바, ㈜A과의 계약금액은 총 OOO원[토목공사(OOO원), 건축공사(OOO원), 노무비(OOO원)] 이고, 주식회사 E와의 계약금액은 OOO원이다. (사) 청구인은 쟁점주택 건설현장에 출근하여 관리‧감독 업무를 수행하였다고 주장하며 2020.9.20.부터 2021.3.24.까지(185일)의 고속토로 통행료 지불내역(하이패스)를 제출한바, 이중 서서울 톨게이트부터 동수원 톨게이트 까지의 통행내역이 쟁점주택 건설현장 출근자료라고 주장하며, 이에 해당하는 통행내역은 약 56차례로 나타난다. (아) 2017.1.13. 개정된 한국표준산업분류 제10차 고시내용에 따르면 ‘건설업’과 ‘부동산업 및 임대업’에 관하여 다음과 같이 기재되어 있음이 나타난다. (자) 처분청과 청구인 제출자료에 의하면, 처분청은 2021년 12월(신고내용 확인), 2022년 10월(감사청에 의한 세액감면 적정 여부 확인) 2차례에 걸쳐 청구인에게 창업 중소기업에 대한 세액감면 적정여부 확인을 위한 해명자료 제출을 요청하였다는 의견이고, 청구인은 3차례(2021년 12월, 2022년 10월, 2023년 1월)에 걸쳐 공사도급계약서, 세금계산서 및 계산서 수취내용, 지급증빙 등 동일한 내용의 자료를 제출하여 ‘청구인이 쟁점주택 건설현장에 출근하여 원자재 구입, 전기, 도장, 수도, 인테리어 공사, 분양 등 직접 건축 관리‧감독을 수행하였다’고 해명하였다고 주장한다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 (가) 먼저 쟁점①에 관하여 살피건대, 청구인은 청구인의 영위업종을 건설업으로 보아야 한다고 주장하나, 조세특례제한법제2조 제3항은 “이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다.”고 규정하고 있는바, 2017.1.13. 개정된 한국표준산업분류 10차 고시내용에 의하면 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다’고 명시하고 있고, ‘건설공사에 대한 총괄적인 책임 및 전체 건설공사를 관리하는 활동은 건설공사와 관련된 인력, 자재, 장비, 자금, 시공, 품질, 안전관리 부분 등을 전체적으로 책임지고 관리하는 경우’를 뜻하며, 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003.1.24.선고 2002두9537 판결, 같은 뜻임). 건설산업기본법제41조에 의하면 연면적이 200제곱미터를 초과하는 쟁점주택은 건설면허를 소지한 건설업자가 건설하여야 하나, 청구인은 건설면허를 소지하지 않은 점, 쟁점주택의 건축물대장상 시공자는 청구인이 아닌 ㈜A이고, ㈜A 및 주식회사 F의 도급금액 합계는 약 OOO원으로 청구인이 쟁점주택 건설비로 지출한 전체 금액의 상당 부분을 차지하는바 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어려운 점, 청구인이 쟁점주택을 건설할만한 물적시설을 갖추었다고 보기 어렵고, 직접 고용한 인력 또한 건설업에 관한 전문인력이 아닌 일용근로자뿐이므로 청구인이 총괄적인 책임 하에 전체적으로 공사를 관리하였다고 인정할만한 구체적이고 객관적인 증빙이 부족한 점 등에 비추어 청구인의 영위업종을 건설업이 아닌 것으로 보아 청구인에게 종합소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 관하여 살피건대, 청구인은 해명자료 제출 안내 또한 세무조사로 보아야 하고 이 건 처분은 국세기본법상 중복조사 금지 원칙에 반하는 절차적 하자가 있다고 주장하나, 단순 해명자료 제출 안내는 단순한 사실관계의 확인이나 이에 통상적으로 수반되는 간단한 질문 정도에 불과하고, 포괄적인 질문검사권을 행사한 것이 아니라서 이를 세무조사로 보기 어려운 점 등에 비추어 중복조사에 해당한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 점(조심 2018서4038, 2018.12.19., 조심 2018중3799, 2018.12.20. 외 다수, 같은 뜻임) 등에 비추어 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.