청구법인의 공동대표이사는 청구법인 설립시부터 최근까지 주주 및 대표이사로 재직하였고 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우에 해당하는 것으로 보이는 등 청구주장을 받아들이기 어려움
청구법인의 공동대표이사는 청구법인 설립시부터 최근까지 주주 및 대표이사로 재직하였고 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우에 해당하는 것으로 보이는 등 청구주장을 받아들이기 어려움
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(1) 청구법인의 직원 B의 명의로 개인사업체인 ‘OOO’을 등록하고, 실제 관리 및 운영은 청구법인이 한 것으로 보아 OOO의 모든 매출․매입을 청구법인에게 귀속시키고, OOO의 소득금액을 청구법인의 익금에 산입한 후 대표자 상여로 소득처분하였다(대표이사 재직기간별 안분).
(2) 청구법인 및 OOO에서 무자료 매출하고 차명계좌로 대금을 수령한 후 신고누락한 금액에 대하여 청구법인의 익금에 산입한 후 사외유출된 금액은 실제 귀속자 A에 대한 상여로 소득처분하였다.
(3) 청구법인 및 OOO이 실제 공사대금보다 부풀려진 금액으로 세금계산서를 수취하고 차명계좌를 이용하여 공사금액을 되돌려 받는 방법으로 가공매입 거래를 한 것으로 보아, 부가가치세를 경정하고, 법인세 산정 시 손금불산입 후 사외유출된 금액은 실제 귀속자 A에 대한 상여로 소득처분하였다.
(4) 그 외 가공인건비, 가공경비 등을 적출하고, 사외유출된 금액에 대하여 실제 귀속자 A에 대한 상여로 소득처분하였다. <표1> 이 건 처분 내역 ㅇㅇㅇ
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
1. 청구법인은 현재 대표자인 C와 감사 직위에 있었던 B, 그리고 A 세 사람이 뜻을 모아 설립한 회사로, 2019.4.23. C와 A을 청구법인의 공동대표로 등기하였다.
2. 2022년경부터 건설경기가 어려워지게 되었는데, 자금 부족 상황 속에서도 최선을 다해 운영을 하였으나, 반복적인 자금부족(급여, 운영경비, 자재대금, 용역대금) 등 자급 압박이 심해졌고, 2022년 9～10월경 청구법인의 대표 C와 B은 자금 상황을 체크해보다가 공동대표인 A 쪽 현장의 자금결제 진행분에서 선공사비, 반환금, 거래처 인사명목 등 지출이 과다하다는 것을 발견하고 유심히 이를 관찰하였다.
3. 그러던 중 2022.10.26.경 청구법인의 외주업체인 OOO 대표자 D과 현장 공사관리 중 점심식사를 하면서 대화를 하다가 황당한 이야기를 듣게 되었는데, 공동대표 A이 관리하는 공사현장의 공사대금의 결제 시 지속적으로 발주처로부터 돈을 반환받고 있고, 그 돈이 A의 배우자인 E의 계좌로 입금되고 있다는 것이었다.
4. 청구법인은 2022년 11월경부터 2023년 2월초까지 A의 공사현장 및 거래처 관리내역을 상세히 검토하였고, 그 결과 A이 공사현장의 공사대금을 부풀린 뒤 그 중 일부 금액을 다시 되돌려 받은 사실을 확인하였다. 뿐만 아니라, A이 청구법인의 계좌에서 현장 선공사 및 반환금 명목으로 현금을 인출하고, 본인의 계좌로 송금한 뒤 이를 개인적으로 사용하거나, 법인카드로 자택의 가구를 구입하는 데 사용한 사실 등도 발견하였다. (나) 청구법인은 A의 불법행위를 파악한 후, 이를 시정하기 위한 조치를 적극적으로 행하였다.
1. 청구법인은 2023.2.15. A에게 정식으로 면담요청을 하였고, 다음날 A은 2018년경부터 2023년 2월경까지의 기간 중 공사대금 청구서 및 품의서를 실제 공사대금보다 부풀려진 금액으로 작성․보고하는 방식으로 총 OOO원을 횡령한 사실을 인정하였다.
2. A은 2023.2.27. 청구법인의 피해액을 2023.3.10.까지 상환하기로 하고, 만약 이를 불이행할 경우 민․형사상 모든 법적 책임 및 그에 따른 제반비용을 감수하겠다고 확약하였다.
3. 청구법인은 A에게 대표이사 사퇴를 요구하였고, A은 같은 날 본인이 회사 자금을 횡령하여 회사에 막대한 피해를 입힌 것을 모두 자인하며 사임서를 제출하였으며, 법인에 관한 권한과 경영권을 포기하였고, 청구법인은 대표자 사임처리 후 이를 등기하였다.
4. 그러나 A은 2023년 3월경까지 확약서의 내용을 이행하지 아니하였고, 이에 청구법인은 2023년 4월경 A을 횡령죄로 고소하였다.
5. 또한, A에 대한 손해배상채권을 보전하기 위하여 2023.5.4. 법원에 부동산가압류를 신청하여, 2023.5.17. 가압류 결정(대구지방법원 서부지원 OOO)을 받았고, 2023.6.1. 추가로 예금채권 가압류를 신청하여 2023.6.7. 가압류 결정(대구지방법원 서부지원 OOO)을 받았다.
6. A은 적반하장으로 2023.4.14. 청구법인에게 대여금 지급 소송을 제기하였으나(대구지방법원 서부지원 OOO), 청구법인은 2023.6.14. A에게 이 사건 횡령금액 상당의 돈을 지급하라는 반소(대구지방법원 서부지원 OOO)를 제기하였다. (다) 대법원은 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위에 대해, 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 ‘횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부’ 등 제반 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하도록 판시하고 있다(대법원 2008.11.13. 선고 2007두23323 판결 등 다수).
1. A은 청구법인의 대표이기는 하지만 C와 공동대표이며, 다른 공동대표인 C와 상호 견제관계에 있으므로, 횡령 당시 회사가 애당초 회수를 전제로 하지 않았다고 볼 수 없다. 대법원은 ‘주식회사에 관하여 공동대표이사제도를 둔 것은 대외관계에서 수인의 대표이사가 공동으로 대표권을 행사하도록 하여 업무집행의 통일성을 확보하고, 대표권 행사의 신중을 기함과 아울러 대표이사 상호간의 견제에 의하여 대표권의 남용 또는 오용을 방지하여 회사의 이익을 도모하려는 데 그 취지가 있다’고 판시하고 있는바(대법원 1989.5.23. 선고 89다카3677 판결 참조), 공동대표는 법인에 대한 지배를 전횡할 수 없고, 다른 대표에 의하여 감시와 견제를 받게 되므로 실질적 지위에 있어서도 단독대표와 다르다.
2. 청구법인은 A의 횡령행위를 인지함과 동시에 해당 손해를 배상받기 위한 민․형사상 조치를 취하는 등 횡령행위를 추인하였다고 볼 수 없고, 손해배상채권을 보유하고 있어 횡령액 상당이 사외유출되었다고 볼 수 없다.
3. 청구법인은 이 사건 세무조사(2023.11.23.～2023.12.22.)가 있기 전인 2022년 10월 말경 A의 비리행위를 포착하고, 횡령액수를 밝혀내어 손해배상액을 특정하였으며, A에게 횡령금액 상당액을 즉시 배상하도록 요구하고 대표이사직을 사임하도록 하였다.
4. A이 2023.2.27. 횡령액을 전액 배상한다는 이행확약서를 작성하고도 정해진 기한까지 이를 배상하지 아니하자, 청구법인은 배상기한 마지막 날 변호사를 선임하였고, 2023년 4월경 A을 횡령죄로 형사 고소를 하였다.
5. 청구법인은 2023.5.4. 및 2023.6.1. A의 부동산과 예금채권에 대한 가압류 신청을 하여 가압류 결정을 모두 받았고, 2023.6.14. 횡령금 상당액에 대한 민사 소송을 제기하는 등 피해자로서 일련의 조치를 취하였다.
6. 이러한 조치는 조사청이 조사에 착수하기 전에 모두 이루어진 것으로, 청구법인은 A에 대해 횡령금에 대한 손해배상을 받고 그를 처벌하도록 하기 위해 적극적으로 선제 조치를 취한 것이지 소득처분을 회피하기 위하여 민․형사상 조치를 취한 것으로 볼 수도 없다. (라) 따라서, A이 청구법인의 공동대표로서의 지위를 가지고 청구법인의 지배를 전횡할 수 없는 점, 청구법인이 A에 대한 손해배상청구권을 포기하였다거나, 청구법인이 애당초 회수를 전제로 하지 않은 것으로 볼 수 없다 할 것인 점 등을 종합하면, A의 횡령액은 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 청구법인은 A의 횡령금에 대한 손해배상채권을 가지고 있으므로, A의 횡령금을 사외유출로 전제하고 상여로 소득처분하는 것은 위법하다 할 것이다.
(2) 청구법인이 개인적 비리로 인한 횡령의 피해자인 경우에는 청구법인이 부당한 방법으로 과세표준 또는 세액을 과소신고 하였다고 보아 부정과소신고가산세를 부과할 수 없다. (가) 대법원 2021.2.18. 선고 2017두38959 전원합의체 판결은 ‘사용인 등의 부정한 행위는 납세자 본인인 원고 법인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 원고 법인에 대한 사기 등 범행의 수단으로 행해졌을 뿐 아니라 거래 상대방까지 이에 가담함으로써 원고 법인이 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었다고 보인다. 그러므로 이들의 배임적 부정행위로 인한 과소신고를 부당과소신고가산세에서 말하는 부당한 방법에 의한 과소신고라고 보기 어렵다’고 판시하였다. (나) 청구법인은 A의 횡령행위로 인한 피해자에 해당하는 점, A은 거래상대방도 속이고 은밀히 부정행위를 저지른 후 횡령금액을 개인적으로 착복한 점, A의 부정행위는 다른 공동대표인 C에게 보고되었거나 승인을 받은 사실이 전혀 없는 점, 청구법인은 A의 비위가 확인된 즉시 대표이사직에서 사임하도록 한 점, 횡령금액 회수를 위한 민․형사상 조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 청구법인이 A의 불법행위를 용인하거나 묵인한 사실이 전혀 없음을 잘 알 수 있고, A이 오로지 개인적인 비위행위로 청구법인의 자금을 횡령한 것이므로, 청구법인이 위 횡령행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 경우에 해당한다.
(1) 청구법인의 실질적 경영자였던 A에게 자금이 유출된 것은 그 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 청구법인은 A의 횡령 사실을 인지한 후에도 수정신고를 한 사실이 없으므로, 처분청이 청구법인에게 한 소득처분 및 소득금액변동통지는 타당하다. (가) 처분청은 조사 결과 가공매입, 매출누락, 업무무관 사용경비에 대해 청구법인의 자금이 사외유출된 것으로 보고, 실제 귀속자인 A에게 아래 <표2>와 같이 상여처분을 하였다. <표2> A에 대한 상여처분 세부내역 ㅇㅇㅇ (나) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등으로 자금이 유출된 것은 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다.
1. A은 청구법인의 설립 시 100% 출자한 주주이자 대표이사 지위에 있던 자로 법인의 실질적 경영자인 대표이사였고, 통상 대표의 지위에 있던 자가 법인의 자금을 유용하는 경우 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니기 때문에 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2008.11.13. 선고 2007두23323 판결).
2. 또한 법인의 대표이사 등이 매출을 기장 누락하거나 가공경비를 손비로 계상할 때에 사실상 해당 불법소득을 종국적으로 영득한 것이라고 새기는 것이 합리적이다. 3) 법인세법 시행령제106조 제4항은 법인의 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액이 발견되어 수정신고 기한 내에 법인 스스로 동 금액을 회수하고 세무조정으로 익금산입하여 신고하는 경우 그 소득처분을 사내유보로 처리하고 있다. 이는 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수하고 익금산입 신고하는 경우 소득처분을 사내유보로 하도록 함으로써 자기시정 기회를 부여한 것이다(대법원 2011.11.10. 선고 2009두9307판결).
4. 그러나 청구법인은 당시 대표자였던 A의 부당행위를 2023년 2월경 인지하고, 2023.3.10.까지 상환하기로 이행확약서를 받았으며, A이 이를 이행하지 않자 민․형사상의 조치를 취하였다고 하나, 처분청이 조사를 착수한 2023.11.23.까지도 수정신고 등의 자기시정을 하지는 않았다. 법인 자금에 대한 회수 노력과 별개로 청구법인은 부당행위를 인지함과 동시에 수정신고를 통해 익금산입을 해야 했음에도 불구하고 이를 하지 않은 것은 이미 자기시정의 기회를 상실한 것으로 보아야 할 것이다.
5. 설령 이 사건 횡령금액이 회수된다 하더라도, 이는 청구법인이 행한 민․형사적 조치에 의한 것이므로 법인세법 시행령제106조 제4항 제5호에 따른 횡령액 회수로 ‘수사기관의 수사 또는 재판과정에서 사외유출이 확인되는 경우’ 사외유출 금액을 회수하고 수정신고를 할 경우에도 사내유보 처분을 할 수 없는 사유에 해당하므로 당초 처분은 정당하다.
6. 전 대표자 A의 횡령행위는 2018년부터 2022년까지 장기간에 걸쳐 이루어졌음에도 불구하고, 청구법인 및 공동대표가 이러한 사실을 인지하지 못했다고 주장하는 것은 설득력이 부족하다. 청구 법인은 공동대표가 각자의 공사현장을 전담하는 방식으로 운영되었으나, 공사 내용은 시설물 유지관리로 동일함에도 불구하고 A 대표가 담당하는 현장의 공사대금이 부풀려져 있음을 알지 못했다는 것은 공동대표 체제하에서 납득하기 어렵다.
7. 청구법인은 전 대표이사 A의 횡령 사실을 확인한 이후 사임 및 민․형사상의 조치를 취했다고 하나, 현재 그에 따른 수사 및 민사재판은 결과가 나오지 않은 상태로 이를 법인과 무관한 대표이사 개인의 불법행위로 단정지을 수는 없으며, A 또한 청구법인을 상대로 대여금 지급 소송을 제기(대구지방법원 서부지원 OOO)하여 재판이 진행되고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 청구법인이 A에게 행한 형사고소 및 민사재판이 진행 중이라는 이유만으로 A의 횡령 사실을 확정할 수는 없다. (다) A에게 상여로 소득처분된 금액 전액이 횡령과 관련된 금액은 아니다.
1. 청구법인으로 회수되어 가지급금 반제로 회계처리된 금액은 별도 분리해 심리되어야 한다. 처분청이 전 대표이사인 A에 대한 상여로 소득처분한 금액 중 2018년 귀속 OOO원, 2019년 귀속 OOO원, 2020년 귀속 OOO원 및 OOO원은 A의 차명계좌에 입금된 거래처 회수액 중 법인으로 송금된 금액으로 이는 대표자 가지급금 회수로 회계처리가 되어 있음이 확인된다. 청구법인이 가공세금계산서 금액 등을 일시 유출시켰다가 청구법인으로 다시 유입하여 회사의 운영자금으로 사용하였다 하더라도, 유입시점에 대표이사 가지급금 회수로 회계처리하여 가지급금과 상계하였다면 그 금액만큼 대표이사가 가지급금을 반제할 의무가 없어지게 되므로 대표이사에게 귀속된 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이다 (조심 2020서1221, 2020.10.13.). 따라서, A이 청구법인으로 귀속시킨 OOO원은 이미 대표자 가지급금 회수로 회계처리가 되어 A의 부채를 감소시켰고, 청구법인도 해당 금액에 대하여 횡령액으로 보지 않아 민․형사 고소대상액에서 제외하였으므로, 이를 A에 대한 상여로 소득처분한 것은 아무런 문제가 없다 할 것이다.
2. 명의 위장 사업장인 OOO의 소득금액에 대한 대표자 상여처분은 귀속이 불분명한 소득에 대한 대표자 상여처분이다. 처분청은 OOO에서 발생한 소득금액은 모두 청구법인의 소득금액으로 경정하고 대표자 상여로 소득처분을 하였으며, 구체적으로는 대표이사 재직기간으로 안분하여 아래 <표3>과 같이 소득처분을 하였다. <표3> OOO 발생 소득금액에 대한 소득처분 내역 ㅇㅇㅇ 위와 같이 명의위장 사업장의 소득금액에 대한 소득처분은 A의 횡령과는 무관한 귀속 불분명 소득에 대한 대표자 상여처분이므로, 심판청구의 쟁점이 된 소득처분 대상에서는 제외되어야 할 것이다. 따라서 청구법인의 첫 번째 주장에 관한 소득처분(A의 횡령 관련) 금액은 아래 <표4>와 같이 OOO원이다. <표4> A의 횡령 관련 소득처분 금액 ㅇㅇㅇ
(2) 청구법인의 가공매입 및 무자료매출 행위에 대하여 부정과소신고가산세를 적용한 이 건 처분은 타당하다. (가) 청구법인이 제시한 대법원 2021.2.18. 선고 2017두38959 판결 은 법인의 사용인이 법인에 배임 등 부정행위를 한 건으로, 법인의 대표가 부정행위를 한 이 건과는 달리 보아야 한다. 해당 판결문에는 ‘이 사건과 같이 법인의 대표자나 해당 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자가 아닌 사용인 등이 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등의 범행을 저지르는 과정에서…’ ‘대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등의 부정한 행위가 납세자 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로…’ 와 같이 불법행위의 주체가 대표자가 아닌 경우를 명시하고 있으므로, 청구법인의 대표가 행한 불법행위가 쟁점이 된 이 사건의 경우에는 해당 법리를 적용하지 못한다 할 것이다. (나) 처분청은 이 건 처분 중 가공매입 및 무자료매출과 관련된 익금을 부당한 방법에 의한 과소신고 금액이라 판단하고 부가가치세 및 법인세 경정 시 부정과소신고가산세율 40%를 적용(그 외 경정 사항은 일반과소신고가산세율 적용)하였는바, 이는 다음의 이유로 타당하다.
1. 청구법인이 공사대금을 부풀린 도급계약서를 작성하여 가공매입세금계산서를 수취하고 차명계좌를 통해 대금을 돌려받은 행위는 조세범 처벌법제3조 제6항에 따른 이중장부 작성, 장부의 거짓 기록, 거짓 문서의 작성 및 수취, 세금계산서 조작 등의 행위에 해당하며, 개인공사를 진행한 후 세금계산서를 발행하지 않고 차명계좌를 통해 대금을 지급 받아 매출누락한 행위 역시 조세범 처벌법제3조 제6항에 따른 이중장부 작성, 장부의 거짓 기록 등에 해당한다.
2. 청구법인의 실질 경영권을 행사한 대표가 행한 무자료매출 및 거짓 계약서를 작성하여 가공세금계산서를 수취한 행위는 청구법인의 의사에 반하여 행해진 것으로 볼 수 없고, 설령 청구법인의 의사에 반하여 행해졌다 하더라도 조세범 처벌법제18조에 따라 청구법인에게 양벌규정이 적용되어야 한다.
3. 청구법인은 A의 지시와 행동에 대하여 이의를 제기한 사실 없이 대표의 지시대로 이행했다고 진술하여 도급계약서상의 공사대금 적정 여부조차 확인하지 않은 등 범칙 행위를 방지하기 위한 주의와 감독 의무를 게을리하지 않았다고 볼 수 없고, A의 개인계좌로 돌려받은 청구법인의 자금 중 일부는 청구법인의 계좌로 다시 입금되었는바, 청구법인이 해당 비위사실을 사전에 전혀 인지하지 못하였다고 보기도 어렵다.
① 청구법인의 공동대표가 횡령한 금액이 사외유출된 것으로 보아 대표자에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 한 처분의 당부
② 부정과소신고가산세를 부과한 처분의 당부
(1) 법인세법(2017.12.19. 법률 제15222호로 개정된 것) 제67조(소득 처분) 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)ㆍ배당ㆍ기타사외유출(其他社外流出)ㆍ사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다. (2) 법인세법 시행령(2018.2.13. 대통령령 제28640호로 개정된 것) 제106조(소득처분) ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.
2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것
④ 내국법인이 국세기본법제45조의 수정신고기한 내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우로서 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 세무조사가 착수된 것을 알게 된 경우
3. 세무공무원이 과세자료의 수집 또는 민원 등을 처리하기 위하여 현지출장이나 확인업무에 착수한 경우
4. 납세지 관할세무서장으로부터 과세자료 해명 통지를 받은 경우
5. 수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경우
6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 사항과 유사한 경우로서 경정이 있을 것을 미리 안 것으로 인정되는 경우
(3) 국세기본법(2017.12.19. 법률 제15220호로 개정된 것) 제47조의3(과소신고ㆍ초과환급신고가산세) ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 교육세법제9조에 따른 신고 중 금융ㆍ보험업자가 아닌 자의 신고와 농어촌특별세법에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조 및 제48조에서 “과소신고”라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조 및 제48조에서 “초과신고”라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 “과소신고납부세액등”이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다.
1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우: 다음 각 목의 금액을 합한 금액
2. 제1호 외의 경우: 과소신고납부세액등의 100분의 10에 상당하는 금액
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다.
소득세법 제70조 및 제124조 또는 법인세법 제60조, 제76조의17 및 제97조에 따른 신고를 과소신고한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우: 다음 각 목의 금액 중 큰 금액에 제1항 제1호 나목에 따른 금액을 더한 금액
2. 부가가치세법에 따른 사업자가 같은 법 제48조 제1항ㆍ제4항, 제49조 제1항, 제66조 및 제67조에 따른 신고를 한 경우로서 영세율과세표준을 과소신고하거나 신고하지 아니한 경우: 제1항 각 호의 구분에 따른 금액에 그 과소신고되거나 무신고된 영세율과세표준의 1천분의 5에 상당하는 금액을 더한 금액
③ 제1항 및 제2항은 부가가치세법에 따른 사업자가 아닌 자가 환급세액을 신고한 경우에도 적용한다.
④ 제1항 또는 제2항을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이와 관련하여 과소신고하거나 초과신고한 부분에 대해서는 제1항 또는 제2항의 가산세를 적용하지 아니한다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 상속세ㆍ증여세 과세표준을 과소신고한 경우
2. 부가가치세법제45조 제3항 단서가 적용되는 경우
3. 제1호 라목에 해당하는 사유로 소득세법제88조 제2호에 따른 주식등의 취득가액이 감소된 경우
⑦ 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 계산과 그 밖에 가산세의 부과에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (4) 국세기본법 시행령 (2018.2.13. 대통령령 제28644호로 개정된 것) 제12조의2(부정행위의 유형 등) ① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 “대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위”란 조세범 처벌법제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
(5) 조세범 처벌법(2018.12.31. 법률 제16108호로 개정된 것) 제3조(조세 포탈 등) ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.
1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장
2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취
4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐
5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작
6. 조세특례제한법제5조의2 제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작
7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 제18조(양벌 규정) 법인(국세기본법제13조에 따른 법인으로 보는 단체를 포함한다. 이하 같다)의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위(국제조세조정에 관한 법률제36조를 위반한 행위는 제외한다)를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
(1) 청구법인 및 처분청이 제출한 자료에 따르면, 다음의 사실이 확인된다. (가) 청구법인은 시설물유지관리, 건축공사업 등을 영위하는 법인으로, 전 대표자 A이 100% 출자하여 2018.5.15. 설립하였고, 2019.5.8. A의 지분 50%를 C에게 양도함과 동시에 A 및 C의 공동대표 체제를 유지하다가, 2023.2.27. A은 대표이사 사임과 동시에 청구법인에서 퇴사하였고, 현재는 C가 단독 대표로 계속사업 중이다. (나) 국세청 전산망에서 확인되는 청구법인의 주주현황은 아래 <표5>와 같다. <표5> 청구법인의 주주현황 년도 2018년 2019년 2020년 2021년 2022년 지분율 A(100%) A(50%) C(50%) A(50%) C(50%) A(50%) C(50%) A(50%) C(50%)
(2) 처분청이 제출한 조사종결보고서의 주요내용은 다음과 같은바, 청구법인은 명의위장사업장 운영, 매출누락, 가공매입 등과 같은 적출사항에 대해서는 이견이 없으나, 청구법인의 익금에 가산된 금액 중 A이 횡령한 금액이 ‘A에 대한 상여’로 소득처분된 것은 부당하다고 주장한다. 법인통합(비정기)조사 종결보고
5. 조사(적출)내용
○ 개인사업자 OOO의 모든 영업, 운용, 재무관리 등은 청구법인에서 이루어졌으므로 이는 법인의 명의위장사업장으로 봄이 타당하여 OOO의 모든 매출, 매입에 대해 법인의 매출, 매입으로 경정코자 함
- 나. 매출금액 조사 … OOO원
○ 청구법인은 비사업자 등에게 개인공사를 시공하고 세금계산서를 미발급한 후 매출대금을 대표자 개인계좌로 받아 관련제세 신고누락하여 매출누락액 익금산입 상여처분코자 함
- 다. 과다 매입세금계산서 수취 … OOO원
○ (과다 세금계산서 수취 관련) 공사 하청업체와 도급계약서 작성시 실제 도급금액보다 공사금액을 과다하게 작성하여 세금계산서를 수취하고 과다 지급된 매입금액에 대하여 당시 대표자였던 A 및 배우자 E의 개인계좌로 과다 지급된 매입대금을 돌려받는 방법으로 과다세금계산서를 수취하고 관련제세 탈루함
- 라. 필요경비 조사 … OOO원
○ 청구법인은 2018년 귀속 현장 일용직 근무자에게 용역비를 지급하고 일용직 관리자를 통해 과다 지급한 인적용역비를 법인의 전 대표자 A의 개인통장으로 되돌려 받는 방법으로 일용인건비 OOO원 과다계상함
○ 개인사업자 OOO은 2018～2021년 기간 동안 실제 근무하지 않은 가족(E)을 근로자로 등재하여 근로소득 지급명세서를 허위 제출하고 급여 등 OOO원 과다계상함
○ 조사법인의 2022년 과세기간 업무무관 사적경비 OOO원 경비 과다 계상함
(3) 청구법인은 전 대표이사였던 A의 횡령행위를 인지함과 동시에 해당 손해를 배상받기 위한 민․형사상의 조치를 취하였음을 입증하기 위하여 다음의 자료를 제출하였다. (가) A이 2023.2.27. 작성한 사실확인서는 다음과 같고, A의 신분증 사본, 인감증명서 및 횡령금액 사실내역 정리본이 첨부되어 있다. ㅇㅇㅇ (나) A이 2023.2.27. 작성한 이행확약서는 다음과 같다. ㅇㅇㅇ (다) 청구법인이 제출한 고소장에 따르면, 청구법인은 2023년 4월경 A을 업무상 횡령죄로 고소한 사실이 확인되는바, A은 횡령금액을 특정하여 진술서를 작성하고, 횡령금액을 반드시 상환하겠다는 취지의 이행확약서도 작성하였지만 청구법인에게 발생한 손해를 배상하지 않고 있다는 내용이 기재되어 있다. (라) 청구법인은 A에 대한 손해배상채권을 보전하기 위하여 2023.5.4. 대구지방법원 서부지원에 부동산가압류를 신청하여, 2023.5.17. 가압류 결정을 받았고(OOO), 2023.6.1. 추가로 대구지방법원 서부지원에 예금채권 가압류를 신청하여 2023.6.7. 가압류 결정을 받은 것으로 나타난다(OOO). (마) A은 2023.4.14. 청구법인에게 대여금(OOO원) 지급 소송을 제기하였고(대구지방법원 서부지원 OOO), 청구법인은 2023.6.14. A에게 청구법인에 대한 횡령금액 상당액(OOO원)을 지급하라는 반소(대구지방법원 서부지원 OOO)를 제기한 사실이 확인된다.
(4) 처분청이 제출한 청구법인의 법인세 및 부가가치세 결의서에 따르면, 청구법인 및 OOO의 가공매입 및 무자료매출에 대하여 부정과소신고가산세를 적용한 사실이 확인되고, 해당 가산세의 산출내역은 아래 <표6>과 같다. <표6> 부정과소신고가산세 산출내역 ㅇㅇㅇ
(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 청구법인은 전 대표이사 A이 다른 공동대표 및 회사 임직원 모르게 청구법인의 자금을 횡령하였고, 청구법인은 A에 대한 손해배상채권을 보유하고 있으므로 A이 횡령한 금액이 사외유출된 것으로 볼 수 없다고 주장한다. (나) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것인데, 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 등 여러 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하는바, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 할 것이다(대법원 2017.9.7. 선고 2016두57298 판결, 같은 뜻임). (다) 이 건의 경우, 청구법인의 등기사항전부증명서 등에 따르면, A은 청구법인의 설립(2018.5.15.) 당시부터 2023.2.27.까지 청구법인의 대표이사로 근무한 것으로 확인되고, 2018년에는 청구법인 발행주식의 100%, 2019～2022년에는 청구법인 발행주식의 50%를 보유하였으며, 청구법인 역시 A이 청구법인의 공동대표로서 업무를 수행하였음을 인정하고 있는 점, A이 2018～2022년 중 청구법인 및 OOO의 가공매입 및 무자료매출 행위 등을 통해 자금을 유용하였음에도 청구법인 내부에서 이러한 A의 자금유용행위를 실질적으로 통제하거나 감독할만한 사람이 없었는바, 이는 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점, 본래 사외유출되어 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 법인에 환원되었더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이고, 같은 조 제4항 본문은 예외적으로 법인이 소정의 기한 내에 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니하도록 함으로써 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 주고 있는 것이나(대법원 2016.9.23. 선고 2016두40573 판결 참조), 청구법인은 2023년 2월경 A의 횡령행위를 인지한 후에도 처분청의 세무조사(2023.11.23.〜2023.11.22.)가 있기 전까지 수정신고를 하지 않은 점, 청구법인은 A이 횡령한 금액을 회수하기 위하여 민․형사상 조치를 취하였다고 하나, 실제 A으로부터 회수한 금액은 확인되지 않고, 오히려 A은 청구법인에게 대여금 지급의 소를 제기한 상태인 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
(6) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구법인은 부당한 방법으로 과세표준 또는 세액을 과소신고한 것으로 보아 부정과소신고가산세를 적용하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구법인의 전 대표이사였던 A의 부정행위(무자료매출, 거짓 계약서를 작성하여 가공매입세금계산서를 수취한 행위 등)가 청구법인의 의사에 반하여 이루어졌다거나, 청구법인이 이러한 불법행위를 방지하기 위한 주의와 감독 의무를 다하였다고 보기 어려우므로, 처분청이 청구법인의 가공매입 및 무자료매출 행위에 대하여 부정과소신고가산세를 적용한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.