상증세법 제41조의3의 과세요건을 충족하지 아니한다는 청구주장의 당부등

• 가. 청구인 A(1952년생)는 A 주식회사(2011.2.1. 개업하여 멀티미디어단말기 등 제조업을 영위하는 법인으로, 이하 “쟁점법인”이라 한다)의 대표이사이고, 청구인 B(1979년생)과 청구인 C(1982년생)은 청구인 A(이하 청구인 A·B·C을 합해 “청구인들”이라 한다)의 자녀들이다.
• 나. 쟁점법인은 2011.2.1. B 주식회사(현재 상호는 C로, 이하 “B”이라 한다)가 OOO주(지분 42.64%) 중 OOO주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 아래 ＜표1＞와 같이 1주당 OOO원에 각각 취득하였고, 쟁점법인은 2014.12.24. OOO주를 발행하는 유상증자를 실시하였으며, 2016.3.4. 코스닥 시장에 상장되었다. ＜표1＞ 청구인들 쟁점주식 취득 내역 (단위: 주) 청구인 A 청구인 B 청구인 C 쟁점주식 합계 OOO OOO OOO OOO
• 다. 청구인들은 2016.9.20. 상속세 및 증여세법(이하 “상증세법”이라 한다) 제41조의3 및 같은 법 시행령 제31조의3 제1항에 따라 1주당 증여이익을 산정하여 증여세를 신고·납부하면서, 1주당 증여이익 산정 시 차감하는 ‘1주당 기업가치의 실질적인 증가이익’을 같은 법 시행령 제31조의3 제4항 후단을 적용하여 ‘상장일 전에 유상증자를 하여 순손익액으로 계산하는 것이 불합리’하다고 보아 순자산가액의 증가분으로 계산하여 아래 ＜표2＞와 같이 1주당 증여이익을 산정하였다. ＜표2＞ 청구인들 산정 1주당 증여이익 (단위: 원) 정산기준일 현재 1주당 평가가액 (①) 1주당 취득가액 (②) 1주당 순자산가액 증가분 (③) (기업가치의 실질 증가 이익) 1주당 증여이익 (①-②-③) OOO OOO OOO OOO
• 라. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구인들이 취득한 쟁점주식에 대하여 2022.

9. 5.부터 2022.

10. 4.까지 주식변동조사를 실시하여, 청구인들이 쟁점주식 1주당 증여이익 산정시 차감하는 ‘1주당 기업가치의 실질적인 증가이익’을 순자산가액의 증가분으로 계산하여 1주당 증여이익을 과소 신고한 것으로 보아, ‘1주당 기업가치의 실질적인 증가이익’을 순손익액으로 계산하여 1주당 증여이익을 아래 ＜표3＞과 같이 산정한 내역을 처분청에 통보하였고, 이에 처분청은 2023.1.3. 청구인들에게 2013.4.9. 증여분 증여세 OOO원, OOO원, OOO원을 각각 결정·고지하였다. ＜표3＞ 조사청 산정 1주당 증여이익 (단위: 원) 정산기준일 현재 1주당 평가가액 (①) 1주당 취득가액 (②) 1주당 순손익액 (③) (기업가치의 실질 증가 이익) 1주당 증여이익 (①-②-③) OOO OOO OOO OOO

• 마. 청구인들은 이에 불복하여 2023.3.30. 심판청구를 각각 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 (1) B은 쟁점법인의 “경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위”에 있는 자가 아니므로, B으로부터 취득한 쟁점주식에 대해서는 상증세법 제41조의3 제1항이 적용될 수 없다. (가) 법문언과 관련 판례에 따르면 “최대주주등”에 해당되기 위해서는 산술적인 지분율에 근거한 형식적 요건뿐만이 아니라 ‘실질적 지배’라는 주관적인 요건까지 충족되어야 한다. 1) 상증세법 제41조의3 제1항은 “기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자”를 “최대주주등”으로 정의하면서, 제1호에는 “최대주주 또는 최대출자자”, 제2호에는 “내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자”를 규정하고 있다. 조세법률주의 원칙상 과세요건은 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 함부로 확장 유추해석할 수 없는 것이므로, 위 구 상증세법 규정이 정하고 있는 문언에 따라 “최대주주등”에 해당되기 위해서는 ㉠ 미공개 경영정보를 이용할 수 있는 지위라는 주관적 요건과 ㉡ 최대주주 또는 25% 이상 보유라는 지분율 요건이 요구되며, 그러한 주관적 요건 및 지분율 요건을 모두 충족하는 자(즉, “최대주주등”)의 특수관계인이 해당 최대주주등으로부터 주식을 증여받거나 취득한 경우에는, 상증세법 제41조의3 제1항에 따른 증여세가 부과된다고 할 것이다. 2) 대법원 역시 “상증세법 제41조의3 제1항은 그 규정에서 상세히 정한 법인의 주식 취득 등에 대해서만 적용되고, 그 밖에 법인 설립 전 발기인의 주식 인수 등 다른 유형의 주식 취득에 대해서는 이후 상장으로 이익을 얻더라도 증여세를 부과하지 않도록 한계를 정하였다고 봄이 타당하다. 이러한 결론은 이 규정의 내용과 문언, 입법 취지, 법인 설립 전 발기인의 주식 인수와 설립 이후 미공개 경영 정보를 이용한 주식 취득 사이의 성질상 차이, 납세자의 예측가능성 등을 종합하여 도출할 수 있다. 따라서 이 규정의 적용 요건에 해당하지 않는 주식의 취득 등에 대해서는 위 규정을 유추하여 증여세를 부과할 수 없다”고 판시하여(대법원 2018.12.13. 선고 2015두40941 판결), ‘미공개 경영 정보의 이용‘이라는 주관적 요건을 구 상증세법 제41조의3의 과세 범위의 한계를 정하는 핵심적 요건으로 취급하고 있다. 3) 무엇보다, 상증세법 제41조의3 제1항이 법문언상 명시적으로 주관적 요건을 별도로 규정하고 있다는 점과 관련 법령의 입법취지에 비추어 본다면, 주관적 요건을 별도의 독립적인 과세요건으로 해석하는 것이 법문언 및 조세법률주의에 충실한 법해석임은 의심의 여지 없이 명백하다. 상증세법 제41조의3 규정에 따른 증여세의 부과 취지는 “최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있는 것”(대법원 2017.3.30. 선고 2016두55926 판결, 같은 뜻임)이다. 즉, 위 조항은 미공개정보를 이용하여 외부적으로는 쉽게 예상하지 못하는 주가상승을 예견하여 주식을 취득하는 자에 대한 제재를 가하고자 하는 취지를 가지고 있으므로, 필연적으로 이러한 미공개정보를 취득할 수 있는 지위라는 주관적 요건을 핵심적 과세요건으로 규정하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 만일 상증세법 제41조의3 제1항을 적용함에 있어, 주관적인 요건은 일절 고려하지 아니한 채 단순히 지분율이라는 형식적 요건에만 근거하여 증여세 과세 여부가 좌우된다면, “부의 실현에 대한 예상”이라는 증여세 과세의 근본적인 취지를 몰각시키는 법해석이며, 법문언상에도 명백히 반한다고 할 것이다. 4) 요컨대, 상장 이익에 대한 증여세 과세시, “최대주주등”에 해당되기 위해서는 산술적인 지분율에 근거한 형식적 요건 뿐만 아니라, “미공개 경영정보를 이용할 수 있는 지위”라는 실질적 요건까지 충족되어야 한다고 할 것이다. (나) B은 쟁점법인의 경영에 일절 참여하지 않아, 미공개정보를 이용할 수 있는 자의 지위를 보유하고 있지 못한 자이므로, “최대주주등”에 해당하지 않는다. 1) 앞서 설명한 바와 같이, B의 대표이사인 D가 형식적으로 쟁점법인의 기타 비상무이사로 등기되어 있었으나, 이는 기존 B의 OOO 사업부문과 OOO 사업부문(과거 D의 사업부문)이 물적분할되어 쟁점법인이 설립되었으며, 2012.2.23. OOO 사업부문(과거 D의 사업부문)을 물적분할하여 F 주식회사(이하 “F”이라 한다)가 설립되었다. (나) 쟁점법인의 대표이사인 청구인 A는 B이 물적분할을 통해 쟁점법인을 설립한 후에도 F 설립 업무(OOO 사업부문 물적분할 업무)를 수행하기 위해 B의 이사로 등기되었고, B의 대표이사 D는 쟁점법인의 기타비상무이사로 등기되었으나, 쟁점법인과 B의 경영에 각각 참여하지 않았다는 주장이다(아래 ＜표4＞ 참조). ＜표4＞ 청구인 A 등의 이사 재직기간 구분 소속 직위 기간 청구인 A B 이사 2008.11.18.∼2011.11.24. D 쟁점법인 기타 비상무이사 2011.2.10.∼2013.4.29. (다) 쟁점법인은 2011.2.16.부터 2011.3.1.까지 B으로부터 경영권 독립을 위하여 3차례에 걸쳐 제3자 배정방식으로 유상증자를 실시하였고, 이를 통해 청구인 A는 아래 ＜표5＞와 같이 쟁점법인 발행주식의 51%(OOO주)를 취득하였다. ＜표5＞ 청구인 A의 쟁점법인 발행주식 취득내역 (단위: 주) 구분 2011.2.16. (1차증자) 2011.2.22. (2차증자) 2011.3.1. (3차증자) 소계 청구인 A OOO

• OOO OOO G㈜ OOO OOO

• OOO (라) 쟁점법인은 2012.4.27. 주주우선공모 후 실권주 제3자 배정방식으로 유상증자를 실시하였고, 쟁점법인의 임직원 등은 2013.4.9. B이 보유한 쟁점법인 발행주식을 양수하였으며, 2014.12.24. 쟁점법인의 추가 유상증자에 따라 쟁점법인의 직원은 쟁점법인 발행주식을 취득하였다(아래 ＜표6＞ 참조). ＜표6＞ 청구인 A 등의 쟁점법인 발행주식 취득내역 (단위: 주) 구분 2012.4.27. (4차증자) 2013.4.10. (이 건 양수도) 2014.12.24. (5차증자) 소계 청구인 A

• OOO

• OOO 임직원 OOO OOO OOO OOO G㈜ OOO OOO

• OOO 기타 OOO OOO

• OOO (마) 쟁점법인은 2016.3.4. 코스닥 시장에 상장되었다. (2) 조사청이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) B이 2013.4.9. 청구인들에게 쟁점주식을 양도하기 전 쟁점법인 및 B의 주주현황은 아래 ＜표7＞·＜표8＞과 같다. ＜표7＞ 쟁점주식 양도(2013.4.9.) 전 쟁점법인 주주현황 (단위: 주, %) 주주 비고 주주 유형 주식 수 지분율 청구인 A 대표이사 최대주주 OOO OOO G㈜ A 지분 99.4% OOO OOO B 모법인 25%이상 주주 OOO OOO 기타주주

• OOO OOO 합계 OOO OOO ＜표8＞ 2013.12.31. B 주주현황 (단위: 주, %) 주주 대주주 관계 주식 수 지분율 D 본인 OOO OOO B 특수관계법인 OOO OOO H㈜ 기타 OOO OOO 기타 기타 OOO OOO 제출의무면제 주주 소계 기타 OOO OOO 합계 OOO OOO (나) 청구인들과 B이 2013.4.9. 체결한 쟁점주식 매매계약서 사본은 다음과 같다. ＜주식 양도·양수 계약서＞ ㅇㅇㅇ (다) 쟁점법인의 2013∼2016사업연도 당기순이익은 아래 ＜표9＞와 같다. ＜표9＞ 쟁점법인의 사업연도별 당기순이익 (단위: 원) 사업연도 2013 2014 2015 2016 당기순이익 OOO OOO OOO OOO (라) 청구인들은 쟁점주식 취득일부터 5년 이내인 2016.3.4. 쟁점법인이 코스닥 시장에 상장되자, 상증세법 제41조의3에 따라 상장일부터 3개월이 되는 날(2016.6.4)을 정산기준일로 하여 2016.9.20. 아래 ＜표10＞과 같이 증여세를 신고·납부하였다. ＜표10＞ 청구인들의 증여세 신고내역 (단위: 원) 성명 주식수 증여재산가액 ) 과세표준 산출세액 납부세액 청구인 A OOO OOO OOO OOO OOO 청구인 B OOO OOO OOO OOO OOO 청구인 C OOO OOO OOO OOO OOO 합계 OOO OOO OOO OOO OOO ) 주당 기업가치 실질증가분을 순자산가액 증가액으로 계산하여 신고 (마) 조사청은 ‘주당 기업가치 실질증가액’을 순손익액에 의해야 함에도 청구인들이 순자산가액 증가액으로 하여 증여세를 신고하였다 하여 아래 ＜표11＞·＜표12＞와 같이 증여재산가액을 경정하였다. ＜표11＞ 순손익액에 의한 1주당 기업가치 실질증가액(조사청 산정) (단위: 원) 1주당 순손익액 취득년 개시일～ 상장전일 월수

② 취득일∼ 정산 기준일 월수

③ 주당 기업가치 실질적 증가분 2013년 2014년 2015년 2016년 합계

① OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO ＜표12＞ 과소신고 금액(조사청 산정) (단위: 주, 원) 구분

① 정산 기준일 주당 평가액

② 1주당 취득 가액

③ 주당 기업 가치 실질 증가

④ 상장 주식 수

⑤ 증여재산 가액 [①-(②+③)]×

④

⑥ 기신고 재산가액

⑦ 과소신고액 청구인 A OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO 청구인 B OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO 청구인 C OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO 계 OOO OOO OOO OOO (3) 조사청 의견에 대한 청구인들의 항변은 다음과 같다. (가) 조사청은 최대주주인 B이 주식발행법인의 내부 정보를 얻고자 하여도 얻을 수 없었을 것이라는 특별한 사정이 확인되지 아니한 이상, B은 상증세법 제41조의3 제1항 “최대주주등”에 해당된다고 보아야 하며, 단순히 B이 내부정보를 얻고자 하는 행위를 하지 않았다는 사정만으로 “최대주주등”에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다는 의견이다. 그러나 상증세법 제41조의3 제1항의 주관적 과세요건인 “미공개 경영정보를 이용할 수 있는 지위”에 대해서는 처분청이 증명책임을 부담하는 것이지, 청구인들이 ‘B이 그러한 지위에 있지 않았다는 특별한 사정’을 증명해야 하는 것이 아니다. 나아가 이 건의 구체적인 사실관계에 비추어 보더라도 쟁점법인 경영에 일절 관여하지 않는 B에게 위 주관적 요건이 인정될 수 없음은 명백하다. (나) 조사청은 유상증자를 하였다 하여 순손익액으로 기업가치 증가분을 계산할 수 없는 것은 아니므로, 상증세법 시행령 제31조의6 제5항 단서 규정은 적용될 수 없다는 의견이다. 그러나 상증세법 제31조의3 제5항 단서 규정은 순손익액 계산이 “불가능한 경우”가 아니라 “불합리한 경우”에 적용되는 규정이며, 유상증자에 따른 기업가치 증가는 상장과 무관하다는 점에서 위와 같은 “불합리성”이 인정되므로, 순자산액에 의해 기업가치 증가액을 계산하여야 한다. (다) 조사청은 청구인들이 인용한 유권해석 사례는 2013년경 국세법령정보시스템에서 삭제되었고, 청구인들이 인용한 조세심판례 역시 위 유권해석 사례가 삭제되기 전의 결정례이므로, 청구인들에게는 가산세 감면의 정당한 사유가 인정되지 아니한다는 의견이다. 그러나 대외적으로 납세의무자의 접근 가능한 ‘국세청 과세기준자문신청을 거친 유권해석’ 및 같은 취지의 조세심판례가 확인되며, 이를 명시적으로 부정 혹은 변경하는 결정례 등이 없는 이상, 과세관청이 단순히 국세법령정보시스템 상 유권해석을 삭제하는 수동적인 조치를 하였다는 이유만으로 납세의무자의 “정당한 사유”를 부정할 수는 없다. 따라서 가산세 부분에 관해서는 청구인들의 의무 해태를 탓할 수 없는 “정당한 사유”가 존재한다고 보아야 한다. (4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 B이 쟁점법인의 발행주식 42.6%를 보유하고 있어 형식적으로는 최대주주등에 해당하기는 하나, B이 쟁점법인의 경영에 일절 참여하지 아니하였기에 ‘미공개정보를 이용할 수 있는 자의 지위’를 보유하고 있지 아니하여 ‘최대주주등’에 해당하지 않는다고 주장하나, 상증세법 제41조의3 제1항에 규정된 ‘기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자’라 함은 그 사람의 직위와 업무, 주주현황, 회사의 지배구조 등에 비추어 기업의 경영 등에 관한 기업내부의 정보를 지득하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있었음을 요할 뿐, 실제로 당시 기업내부에 그러한 정보가 있었는지, 특히 기업공개와 관련한 구체적인 계획이나 정보가 있었는지, 또는 실제 그 사람이 그러한 정보를 실제로 지득하여 이용하였는지 등을 요구하는 것은 아닌바(서울행정법원 2018.10.4. 선고 2007구합40298 판결, 같은 뜻임), 상증세법 제41조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 모두 같은 항 소정의 ‘최대주주등’에 해당하는 것으로서 ‘기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자’로 보아야 할 것인 점, 청구인들에게 쟁점주식을 양도한 B은 양도 당시 쟁점법인의 발행주식 42.6%를 보유하고 있어 상증세법 제41조의3 제1항 제2호에 따른 최대주주등에 해당하는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다. (나) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 상장일 이전 유상증자가 있는 경우는 상증세법 시행령 제31조의3 제4항 후단에 따라 순손익액이 아닌 순자산가액 증가분에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익을 계산하여야 한다고 주장하나, 상증세법 제41조의3의 입법취지는 기업의 내부정부를 이용하여 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주등이 특수관계에 있는 자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적인 부의 세습을 가능하게 하거나 또는 수증자 내지 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위해 그 차익에 대하여 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 것에 있는바(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결 참조), 과세대상인 ‘상장차익’에서 차감하는 ‘기업가치의 실질적 증가분’ 계산에 관한 규정은 엄격히 해석하여야 할 것으로 보이는 점, 2011.7.25. 대통령령 제23040호로 개정된 상증세법 시행령 제56조는 제5항을 신설함으로써 순손익가치에 순자산 증가에 따른 미래기대수익을 적절하게 반영하고 있어(서울고등법원 2019.10.16. 선고 2016누35931 판결 참조) 이 건과 같은 유상증자의 사례가 같은 영 제31조의3 제4항 단서에서 규정하는 ‘결손금 등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해 이익을 계산하는 것이 불합리한 경우’에 해당한다고 보기 어려운 점, 달리 상증세법 시행령 제31조의3 제4항 단서에서 규정하고 있는 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익(1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익)을 계산하는 것이 불합리하다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합할 때 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. (다) 마지막으로, 쟁점③에 대하여 살피건대, 청구인들은 이 건 증여세를 신고·납부할 당시에는 국세청 유권해석 및 조세심판례에서 유상증자를 상증세법 시행령 제31조의3 제4항 단서의 불합리한 경우로 인정하고 있었던바 청구인들의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다 할 것이므로 관련 가산세를 감면하여야 한다고 주장하나, 상증세법 시행령 제31조의3 제4항에서는 “제1항 제3호에 따른 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 1주당 순손익액으로 하되, 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해 이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조에 따라 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해 이익을 계산할 수 있다”고만 규정하고 있는 점, 청구인들이 제시한 국세청 유권해석 및 조세심판원 선결정례 등은 청구인들이 이 건 증여세를 신고하기 전의 사례들로 해당 유권해석은 2013.4.3. 해석정비로 삭제된 것으로 나타나는 점, 2011.7.25. 대통령령 제23040호로 상증세법 시행령 제56조 제5항을 신설하여 순손익가치에 순자산 증가에 따른 미래기대수익을 적절하게 반영하고 있고 청구인들의 이 건 증여세 신고는 상증세법 시행령 제56조 제5항이 신설된 후에 신고된 것인 점, 법령이 아닌 삭제된 해석례 등을 신뢰하여 증여세 신고를 한 것을 가산세 감면의 정당한 사유로 인정할 수는 없는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.