쟁점옥탑은 외부샷시, 주방, 화장실, 침실 등 주거에 적합한 시설을 갖춘 것으로 보이고 다수의 전입신고 이력이 확인되는 점, 옥탑에 별도의 계량시설이 갖추어져 있고 그 계약종별이 주택용으로 기재되어 있으며 **년말까지 상당량의 전기량이 사용된 것으로 나타나는 점 등에 비추어 이 건 처분은 잘못이 없음
쟁점옥탑은 외부샷시, 주방, 화장실, 침실 등 주거에 적합한 시설을 갖춘 것으로 보이고 다수의 전입신고 이력이 확인되는 점, 옥탑에 별도의 계량시설이 갖추어져 있고 그 계약종별이 주택용으로 기재되어 있으며 **년말까지 상당량의 전기량이 사용된 것으로 나타나는 점 등에 비추어 이 건 처분은 잘못이 없음
(1) 쟁점부동산은건축법상 다가구주택에 해당하므로 고가주택에 대한 1세대 1주택 특례를 부인하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 부당하다. (가) 세법상 주택에 대한 정의만 있을 뿐 다가구주택에 대한 명문 규정이 없고, 기획재정부 예규(재산제세과-432, 2020.6.8.)에 따르면 세법상 다가구주택은건축법을 준용한다. (나) 쟁점건물의 1층은 주차장 및 근린생활시설로, 2층에서 4층까지는 주택으로 각각 사용되었고, 옥탑은 계단실, 물탱크 및 다락으로 사용되었는바, 기획재정부 예규,건축법, 국토교통부 지침 등에 따르면 옥탑은 쟁점건물의 층수에서 제외됨이 타당하다. (다) 일반건축물대장상 쟁점건물의 옥탑 면적은 20.45㎡로 건축면적 165.6㎡의 8분의 1인 20.7㎡에 미치지 못하므로,건축법에 따라 옥탑은 쟁점건물의 층수에 산입되지 않고, 층고가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 가중평균 1.8미터) 이하인 다락도 건물의 바닥면적에서 제외되며, 2023년 국토교통부 개별주택가격 조사, 산정지침에 따르더라도 다락은 층수에서 제외된다. 다만,건축법상 건물의 바닥면적 산정 시 제외되는 다락의 설치와 관련한 법령 및 행정기준 등의 미비로 2020년도 서울특별시는 예측가능한 행정을 통한 시민의 편익 증진 등을 목표로 다락 설치 기준안에 대한 행정입법(서울특별시 공고 제2020-3264호)을 예고하였을 뿐, 현재까지 입법되지는 않았다. (라) 쟁점건물은 최초 건축계획에 따라 다가구주택으로 건설되었고, 이후 증축이 된 사실이 없음이 공부상 확인되며, 법을 위반하여 증축된 사실도 없다. (마) 국토교통부 질의해석(건축정책과-12899, 2017.8.31., 건축정책과-1808, 2020.3.5.)은건축법에 의해 개별위임을 받은 사실도 없고 훈령에도 해당하지 않는 단순 질의회신 사례에 불과하여 대외적인 구속력을 갖는 과세 근거가 될 수 없는바, 조세법에 명문 규정이 없는 내용을 바탕으로 다가구주택 요건을 판단하는 것은 조세법을 확장, 유추해석하는 것이고, 헌법상 조세법률주의를 위반하여 납세자의 법적 안정성과 예측 가능성을 저해하는 것이다.
(2) 옥탑과 관련하여서는 양도시점에 실질에 따라 판단하여야 하며, 옥탑은 거주가 불가능한 상태이다. (가) 대법원 판례(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결) 및 조세심판원 결정례(조심 2014서554, 2014.5.2.)에 따르면, 제3자가 언제라도 해당 건축물을 주거용으로 사용을 할 수 있다는 것은 제3자가 즉시 주거용으로 사용을 할 수 있어야 한다는 것을 의미하는 것이지 대수선 등 수리의 과정을 거쳐 주거용으로 사용할 수 있다는 것은 아니다. 따라서 실질에 다툼이 있어 그 용도가 불분명한 경우 공부상의 용도에 따라야 한다. (나) 쟁점건물의 옥탑에 대한 주택 해당 여부는 양도일 현재를 기준으로 판단하여야 하고, 다락이 주거용으로 사용되었다는 명백한 근거가 없는 이상 그 용도가 불분명한 것으로 보아 공부상 용도에 따라 판단하여야 한다. (다) 청구인의 세무대리인이 2022년 10월경 쟁점건물에 방문하였을 때 옥탑은 다락의 정의에 맞는 용도로 사용되고 있었을 뿐이고, 현장 사진상 화장실, 방 및 거실 등을 확인할 수 없었으며, 싱크대, 가스레인지 외 취사시설이 없어 생계를 해결할 수 없는 공간이었는바,소득세법상 주택으로 볼 수 없다. (라) 옥탑은 2017년 12월경 마지막으로 임대를 종료한 후 방치되어 건물 노후로 인한 누수, 벽지와 바닥의 부패, 곰팡이, 결로, 악취로 주택의 용도로는 결코 사용할 수 있는 상태가 아니다. (마) 처분청이 제시하는 2012년경 신원을 확인할 수 없는 자가 게재한 출처, 촬영된 날짜가 불분명한 사진은 쟁점건물의 내부인지 여부가 확인되지 않아 다른 건물의 내부 사진일 수도 있는 점을 배제할 수 없는 등 이를 신뢰할 수 없는바, 해당 사진의 진위를 검증하여야 하고, 구조 개조에 대한 세금계산서, 계약서 등 객관적, 구체적 증빙 역시 제시되어야 할 것이다. (바) 옥탑은 전기를 사용할 수 없다는 법률적 근거도 없으므로 옥탑의 전기사용량(2017년 12월경부터 2021년 11월경까지 약 4년간 전기사용량이 없다가 2021년 12월경부터 2022년 12월경까지 약 1년간 전기사용량이 증가)이 있다는 자체만으로 이를 주거공간으로 볼 수는 없다. 비록 공부상 주택으로 등재되어 있는 주택이라도 양봉장 및 창고로 사용되고 있고 정상적으로 이용 불가능한 상태인 경우 사실상 주택으로 볼 수 없는바, 옥탑은 쟁점건물의 부수시설일 뿐 주거용이 아니다. (사) 기획재정부에서 2023.7.27. 발표한 세법개정안 중 세법상 주택 개념 정비(24.1.1. 이후 시행)를 보면 주택의 개념을 ‘세대원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건물’이라 칭하며, 구조는 ‘출입구, 취사시설, 욕실이 각 세대별로 설치’할 것을 요건으로 두고 있는바, 그 취지는 쟁점부동산의 양도시점의 실질의 판단에 그 실질이 무엇인지에 대하여 많은 논쟁이 있다는 것을 의미한다. 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 입증책임이 있지만,소득세법상 실제 용도가 불분명한 경우, 공부상의 용도에 따르도록 별도의 규정을 둔 이상, ‘공부상의 용도가 주택이 아닌 건물’의 경우에는 사실상 주거용으로 사용하였다는 점을 주장하는 쪽(처분청)에 입증책임이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 쟁점건물의 사용 현황에 대한 직접적, 객관적, 구체적 증거 없이 옥탑이 주택임을 전제하는 것은 무리이다.
(3) 청구인의 자녀가 쟁점건물의 옥탑에 전입신고를 한 것은 일시적 세대분리를 위한 위장전입에 불과하다. (가) 대법원 1993.1.19. 선고 92누12988 판결은 “1세대 1주택 비과세 취지는, 1세대가 국내에 소유하는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이 아니라고 볼 수 있는 경우에는 그 양도소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있다”고 판시하고 있다. (나) 청구인의 자녀는 2012.5.29.부터 2022.12.14.까지 약 10년 6개월 동안 쟁점건물의 4층 402호에서 청구인과 함께 거주하였으나, 2021.11.8. 쟁점건물 옥탑인 501호로 전입신고를 하였고 약 7개월 후 다시 실제 거주지인 402호로 전입신고를 한 적이 있다. 이는 주택청약 시 무주택자 요건을 충족하기 위한 세대분리 방법으로 옥탑에 임시 전입신고를 한 것이고, 이는 법률상 부지로 인해 단순히 청약을 위한 위장전입에 불과하며, 2022년 11월경 청구인의 자녀가 촬영한 동영상을 보면 4층에서 부모와 함께 거주하였음을 확인할 수 있다. (다) 세대주가 없는 경우에는 임대차계약서 없이도 쉽게 전입신고가 가능한바, 전입신고가 별도세대의 구성이 가능하다고 인식하고 있었음을 전제하는 것은 지나친 유추해석이자 논리적 비약에 해당하고 쟁점부동산이 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 위장전입 사실은 판단의 근거로 작용할 수 없다. (라) 다수의 조세심판원 결정례(조심 2012서1824, 2012.6.18., 조심 2013중2197, 2013.6.27., 조심 2021서4727, 2021.11.24.)를 보면, 1세대 판단기준은 주민등록지의 동일여부에 불구하고 현실적으로 생계를 같이 하는지에 따른다고 결정하고 있는바, 위장전입 여부도 이와 동일한 논리에 따라 판단하는 것이 타당하고 실질과세원칙에도 부합한다. (마) 청구인은 쟁점건물에서 2001.6.23.부터 2023.1.11.까지 21년 7개월 동안 거주하였고, 쟁점건물의 양도는 투기성 차익실현 등 부당한 의도에서 비롯된 것이 아니다.
(1) 쟁점건물의 옥탑은 실질상 건물의 층수에 산입되는바, 쟁점부동산의 양도에 대하여 고가주택의 1세대 1주택 특례 적용을 배제하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 정당하다. (가) 최근 법원(부산지방법원 2020.8.14. 선고 2020구합21358 판결)은 “건축면적의 8분의 1 이하인 경우 건축물의 층수에 산입하지 아니하는 ‘옥탑’은 사전적으로 주택이나 빌딩 따위의 건물 맨 꼭대기에 설치된 공간을 의미하여 건물 옥상에 사람이 거주할 수 있도록 만든 방을 의미하는 ‘옥탑방’과는 구별되므로, 건물 옥상의 건축물이 비록 그 면적이 쟁점건물의 건축면적 8분의 1 이하이더라도 층수 산정에서 제외되는 옥탑 등에 해당한다고 볼 수는 없다”고 판시한바 있다. (나) 쟁점건물의 건축물 현황도를 보면, 쟁점건물의 옥탑은 물탱크실과 다락 등으로 기재되어 있는데, 물탱크실은 물탱크를 설치하기 위한 용도의 시설물을 의미하며, 다락은 ‘지붕과 천정 사이 공간을 가로막아 물건의 저장 등 부수적으로 사용하기 위한 공간’으로 정의된다. (다) 옥탑의 물탱크실과 다락 등은 건축법령에 따라 바닥면적 및 층수에서 제외되지만, 최근 국토교통부의 질의회신(건축정책과-12899, 2017.8.31., 건축정책과-1808, 2020.3.5.)에 따르면, 옥탑 부분에 대한 바닥면적 및 층수 산입 여부는 실제 용도를 따져 판단하여야 한다는 취지로 해석하고 있다. (라) 건축법 시행령제119조 제1항 제3호는 바닥면적에 산입하지 않는 대상으로 ‘다락’과 ‘물탱크를 설치하기 위한 구조물’을 열거하고 있는데, 여기에 ‘주거용으로 사용하는 옥탑층’까지 포함된다고 보기는 어렵다. (마) 건축법 시행령제119조 제1항 제9호는 건물의 층수에서 산입하지 않는 대상으로 ‘옥탑으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1이하’인 것으로 규정하고 있는데, 옥탑이 사실상 주거용으로 사용되는 경우는 층수에 산입되어야 한다. (바) 옥탑의 바닥면적은 물탱크실과 다락을 제외하고 20.45㎡이나, 여기에 본래의 용도로 사용하지 않은 물탱크실과 다락 면적 합계 약 28.8㎡(건축물 현황도에서 물탱크실 면적과 다락 면적의 합계)를 포함하면 옥탑 전체의 바닥면적은 건축면적 165.6㎡의 8분의 1(20.7㎡)을 초과한 49.25㎡가 되므로,건축법상 쟁점건물의 층수에 산입된다. (사) 청구인은 쟁점건물을 신축 후 증축한 사실이 없다고 주장하나, 불법 증축이란 ‘허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 건폐율이나 용적률을 초과하는 경우’를 말하며, 법제처에서는 인터넷 홈페이지 게시판의 ‘주요 건축 위반 유형’을 통하여, ‘건물 옥상에 옥탑방을 만들거나 계단탑 및 물탱크실 등을 주거용으로 사용하는 경우’, ‘다락을 주거용으로 사용하는 경우’ 등을 불법 증축의 예로 들고 있다.
(2) 쟁점부동산 양도 당시 옥탑은 언제든지 주거용으로 사용할 수 있는 상태이다. (가) 청구인은 쟁점부동산 양도 당시 옥탑을 실제 주거용으로 사용하였다고 볼만한 객관적인 증빙이 있어야 한다고 주장하나, 대법원(대법원 2000.7.7. 선고 98두16095 판결)은 “비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 물건 중 특정한 것을 조세정책상 필요에 의해 과세대상에서 제외시키는 것이고, 이는 납세자측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로 비과세요건, 감면요건에 대한 입증책임은 비과세, 감면사유를 주장하는 납세의무자에게 있다”고 판시하였다. (나) 청구인의 세무대리인이 쟁점부동산 매매 당시 옥탑이 용도에 맞게 사용되었다고 주장하나, 이는 주관적인 판단만으로 실제 다락 등의 용도에 맞게 사용되었다는 사실이 객관적으로 충분히 소명되었다고 보기 어려우며, 매매계약 당시 촬영 사진에 화장실이 보이지 않는다는 이유만으로 화장실이 존재하지 않는다거나 화장실의 존재가 불분명하다고 볼 수는 없다. (다) 2012년경 쟁점부동산 인근의 공인중개사가 옥탑의 임차인을 구할 목적으로 인터넷에 게재한 사진을 보면, 청구인이 쟁점부동산의 옥탑을 주방 겸 방 1개, 거실 1개, 화장실 1개의 구조로 개조하여 주거용으로 사용한 사실이 확인되고, 2022년경 쟁점부동산에 대한 매매계약 시 현장 사진을 보면, 건물의 벽체나 틀이 과거 주거용으로 사용하였을 모습이 그대로 유지되고 있고, 별도의 난방시설 및 전기시설이 있으며, 내부에 화장실이 설치되어 있고, 주방으로 사용하던 물탱크실에 싱크대 설치를 위한 하수구 배관이 존재하는 등 주거용 기능이 유지된 것으로 보인다. (라) 한국전력공사 강남지사의 계약종합정보내역을 보면, 쟁점건물 전체가 ‘주택용’으로 기재되어 있고 옥탑은 사용량을 별도로 측정하여 전기요금을 납부하였음이 확인된다. 또한 2017년 12월경 임차인의 전출 이후 계속하여 공실 수준의 사용량을 유지하다가 2021년 12월경부터 2022년 12월경까지 일시적으로 전기사용량이 증가한 사실로 보아 이는 2022.4.12. 쟁점부동산에 대한 매매계약 당시 옥탑이 전기시설의 독립적인 사용이 가능한 별개의 공간임을 보여주며, 언제든지 제3자가 주거용으로 사용할 수 있는 공간임이 방증된다. (마) 임차인들의 전출입 내용을 보면, 옥탑은 주거용으로 사용된 사실이 있고 창고나 업무시설로 사용하였다는 객관적인 자료가 존재하지 않는다. (바) 청구인은 쟁점건물의 옥탑에 대한 실제 용도가 주거용이 아니라는 주장에 대한 객관적인 자료를 달리 제시하지 않았다. (사) 따라서 쟁점건물의 옥탑은 실질이 불분명한 경우에 해당하지 않는다.
(3) 쟁점건물의 옥탑이 사실상 주거용인지 여부는 청구인의 자녀가 그 곳에 위장전입을 하였는지 여부와는 관련이 없다. (가) 최근 법원(서울행정법원 2020.10.28. 선고 2020구단60508 결정)은 “다가구주택도 원칙적으로 공동주택에 해당하나, 다가구주택이 무주택 영세민의 주거안정을 위해 건축하고 있는 점을 고려하고 일반단독주택을 부분 임대하다가 양도 시 1주택으로 비과세하는 것과 형평을 유지하기 위해 도입된 예외적인 규정이다. 따라서 1세대 1주택 특례 규정은 법문언에 따라 엄격하게 해석함이 타당하고, 명시적인 예외 규정을 두고 있지 않은 이상 확대해서 적용할 수는 없으며, 다가구주택이나 다세대주택은 소유자가 실제로 거주하는 부분 외의 부분은 임대를 통하여 수익하는 부분이므로 그 수익 부분의 양도는 주거생활의 안정 및 거주이전의 자유와 직접적인 관련이 없다는 측면을 고려해 보아도, 이 사건 특례조항은 엄격하게 해석함이 타당하다”고 판시한바 있다. (나) 주거용으로 사용하였는지 여부는 양도일 당시 실제로 거주를 하고 있었는지 여부가 아닌 제3자가 언제라도 해당 건축물을 주거용으로 사용할 수 있는지에 따라 판단하여야 하는바, 청구인은 그의 자녀가 옥탑으로 전입신고한 사유가 세대분리 목적의 위장전입이었다는 주장이나, 이는 청구인이 당시 옥탑을 주거용 공간으로 판단하였고, 옥탑에서 별도의 세대 구성이 가능하다고 인식하고 있었다는 사실을 보여주는 것이다.
(1) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료에 따르면, 다음과 같은 사실들이 확인된다. (가) 쟁점부동산에 대한 매매계약서(매매계약일: 2022.4.12.) 및 중개대상물 확인설명서상 주요내용 등은 다음과 같다. <매매계약서상 특약내용> <중개대상물 확인설명서상 주요내용> OOO (나) 쟁점건물의 등기사항전부증명서상 주요내용은 다음과 같다. OOO (다) 처분청이 쟁점부동산 관할인 강남구청장으로부터 쟁점건물과 관련하여 요청․회신받은 자료는 다음과 같다. <강남구청장으로부터 요청 및 회신받은 자료> 요청 회신
① 폐쇄건축물대장
② 말소신청서 사본
③ 위반건축물 관리대장
④ 불법 이행강제금 부과내역
⑤ 건축물현황도 및 도면
⑥ 그 밖의 옥탑 불법증축 여부 및 옥탑층 건물 면적을 확인할 수 있는 부속서류 일체
• 청구인 자녀의 전입기간(2021.11.∼2022.6.)
• 2023.1.요금년월에 (이사)로 기재 2021년 월 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 사용량 19 19 15 13 11 12 11 14 18 14 14 38 2022년 월 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 사용량 58 51 40 37 36 76 105 180 180 104 70 47 2023년 월 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 사용량 4 0
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(2) 청구인은 다음과 같은 증빙 등을 제시하면서 이 건 처분이 부당하다고 항변한다. (가) 청구인이 제시한 쟁점건물 옥탑의 2020.5.부터 2022.12.까지 가스요금 청구명세서상 주요내용은 다음과 같고, 청구인은 거의 대부분 기본요금(OOO원)만 납부된 점을 감안할 때 옥탑은 주거용이 아니라고 항변한다. <가스요금 청구 명세서> (단위: 원) OOO (나) 청구인은 방 내부구조의 사진 3매를 추가로 제시하면서 청구인의 자녀가 주민등록상 쟁점건물의 옥탑(501호)으로 주소지를 전입한 기간에도 청구인과 함께 402호에서 사실상 거주하였다고 항변한다. (다) 청구인이 제시한 2023년 국토교통부 개별주택가격 조사, 산정지침상 주요내용은 다음과 같다.
(3) 층수 주건물의 일반건축물대장상의 층수를 지상 및 지하로 구분하여 기재함(기재 예: 지상3층 지하 1층), 다만 일반건축물대장상의 층수와 실제층수가 상이한 경우에는 실제 층수를 기재함 ※ 옥탑층의 층수 포함 기준: 건축물의 옥상부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물의 건축면적의 1/8미만인 경우에는 ‘옥탑’으로 조사하고, 8분의 1이상인 경우에는 1개 층으로 조사함 ※ 1층이 필로티인 경우 1개 층으로 조사하여 기재함 ※ 다락은 층수에서 제외함
(3) 처분청이 제시한 이 건과 관련한 ‘소득세 집행기준’ 및 ‘국토교통부’의 주요내용은 다음과 같다. <소득세 집행기준> 89-154-3(주택의 판정 기준일) 주택에 해당하는지 여부는 양도일 현재를 기준으로 판단하며, 매매특약에 의하여 매매계약일 이후 주택을 멸실한 경우에는 매매계약일 현재를 기준으로 판단한다. 89-154-2(주택의 정의) 주택은 건물공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하며, 그 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 의하여 판단한다. 89-154-7(공가상태 건물의 주택 해당 여부) 주택으로 사용하던 건물이 장기간 공가 상태로 방치된 경우에도 공부상의 용도가 주거용으로 등재되어 있으면 주택으로 보는 것이며 장기간 공가 상태로 방치한 건물이 건축법에 의한 건축물로 볼 수 없을 정도로 폐가가 된 경우에는 주택으로 보지 아니한다. <국토교통부 예규> 건축정책과-12899, 2017.8.31. 거실로 사용하기 위해 바닥 난방과 주방시설을 다락에 설치하는 경우라면 전술한 다락으로 볼 수 없음 건축정책과-1808, 2020.3.5. 다가구주택의 바닥면적과 층수에서 제외되었던 옥상부분을 물탱크실 등으로 사용하지 않으면 바닥면적과 층수에 산입하여야 함
(4) 쟁점건물의 옥탑이 실제 주거용으로 사용되었는지 여부에 대한 다툼 외에는 청구인과 처분청 간 이견이 없는 것으로 나타난다.
(5) 청구인은 2024.10.22. 조세심판관 회의에 출석하여 쟁점건물(옥탑 포함)이 철거 및 멸실(2023.2.17.)되기 전인 2022년경 촬영된 사진 3매를 추가로 제시하면서 옥탑을 주거용으로 사용하였다고 볼 만한 공간이 없는 등 실제 용도가 불분명하므로 공부상 용도에 따라 판단하여야 한다고 항변하였다.
(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 조세법률주의의 원칙상 과세요건, 비과세요건 또는 감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적인 이유없이 확장해석하거나 유추해석 하는 것은 허용되지 아니하며, 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다 할 것이고(대법원 2008.10.23. 선고 2008두7830 판결 등 다수, 같은 뜻임), 어떤 건물이소득세법에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도 구분에 관계 없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 참조), 비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 물건 중 특정한 것을 조세정책의 필요에서 과세대상에서 제외시키는 것이고, 이는 납세자측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로 비과세요건, 감면요건에 대한 입증책임은 비과세, 감면사유를 주장하는 납세의무자에게 있다 할 것인바(대법원 2000.7.7. 선고 98두16095 판결 참조), 청구인은 쟁점건물의 옥탑이 사실상 주거용이 아님에도 다가구주택 요건을 충족하지 아니한 것으로 보아 고가주택에 대한 1세대 1주택 특례를 배제하여 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 주민등록상 청구인의 아들을 포함한 3명이 2011. 11.3.부터 2022.6.2.까지의 기간 동안 쟁점건물을 주소지로 하여 각각 전출입한 내역이 확인되는 점, 처분청이 제시한 쟁점건물의 옥탑 블로그 내용 및 사진 등에 의하면, 옥탑은 외부샷시, 주방, 화장실, 침실 등 주거에 적합한 시설을 갖춘 것으로 보이는 점, 한국전력공사 계약내용 등에 의하면, 옥탑에 별도의 계량시설이 갖추어져 있고 그 계약종별이 ‘주택용’으로 기재되어 있으며, 2022년말까지 상당량의 전기량이 사용된 것으로 나타나는 점, 청구인은 옥탑이 주거용이 아닌 다른 용도로 사용되었다고 볼 만한 구체적인 자료를 달리 제시하지 아니한 점, 공부상 쟁점건물의 옥탑(다락 포함) 면적이 건축면적의 8분의 1 미만이라 하더라도 그 면적이 사실상 주거용으로 사용되는 경우건축법상 층수에 산입되는 점 등에 비추어, 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 (1) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. (2) 소득세법 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "1세대"란 거주자 및 그 배우자(괄호생략)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자[거주자 및 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다]와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.
④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다. 제155조(세대 1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 건축법 시행령별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다. 제156조(고가주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분을 적용할 때 1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우로서 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체 주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액이 12억원을 초과하는 경우에는 고가주택으로 본다.
② 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 따른 고가주택의 실지거래가액을 계산하는 경우에는 제154조제3항 본문에 따라 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.
③ 제155조 제15항에 따라 단독주택으로 보는 다가구주택의 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 보아 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분을 적용한다. 제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다. 법 제95조 제1항에 따른 양도차익 × 양도가액 - 9억원 양도가액
1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익 법 제95조 제2항에 따른 장기보유특별공제액 × 양도가액 - 9억원 양도가액
2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액 (4) 건축법 제84조(면적·높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. (5) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터ㆍ작은도서관 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]
1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택(주거 목적으로 한정한다) 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.
2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660제곱미터 이하일 것
3. 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것
3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다.
9. 층수: 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(주택법제15조 제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다. (6) 주택법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.
2. "단독주택"이란 1세대가 하나의 건축물 안에서 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.
3. "공동주택"이란 건축물의 벽ㆍ복도ㆍ계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다. (7) 주택법 시행령 제2조(단독주택의 종류와 범위)주택법(이하 "법"이라 한다) 제2조제2호에 따른 단독주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축법 시행령별표 1 제1호 가목에 따른 단독주택
2. 건축법 시행령별표 1 제1호 나목에 따른 다중주택
3. 건축법 시행령별표 1 제1호 다목에 따른 다가구주택 제3조(공동주택의 종류와 범위) ① 법 제2조 제3호에 따른 공동주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축법 시행령별표 1 제2호 가목에 따른 아파트(이하 "아파 트"라 한다)
2. 건축법 시행령별표 1 제2호 나목에 따른 연립주택(이하 "연 립주택"이라 한다)
3. 건축법 시행령별표 1 제2호 다목에 따른 다세대주택(이하 "다 세대주택"이라 한다)
심판청구를 기각한다.