[요지] 4층은 본래 주택으로 지어진 시설로 근린생활시설로 용도변경된 후에도 .*..까지 청구인의 모친이 거주한 사실이 있고 처분청의 현장확인 결과 용도변경 이후에도 그 주거기능(침실과 주방, 화장실, 현관문 등)이 그대로 유지·관리되고 있는 것으로 나타나는바, 언제든지 구조나 시설의 변경 없이 주거용으로 사용이 가능해 보이므로 주택으로 봄이 타당함
[요지] 4층은 본래 주택으로 지어진 시설로 근린생활시설로 용도변경된 후에도 .*..까지 청구인의 모친이 거주한 사실이 있고 처분청의 현장확인 결과 용도변경 이후에도 그 주거기능(침실과 주방, 화장실, 현관문 등)이 그대로 유지·관리되고 있는 것으로 나타나는바, 언제든지 구조나 시설의 변경 없이 주거용으로 사용이 가능해 보이므로 주택으로 봄이 타당함
[참조결정] 조심2023전1063
[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구인이 쟁점주택을 양도할 당시 쟁점건물은 주거용으로 사용되지 않았다. (가) 청구인의 모친은 쟁점건물에서 2022.1.24. 퇴거한 후 경기도 고양시 일산동구 소재 주택에서 계속 거주하고 있다. (나) 처분청은 ‘상하수도 사용내역’과 ‘전기사용 및 전기요금 청구 내역’, 쟁점건물의 현황확인 내용 등으로 미루어 청구인의 모친이 2020년 6월부터 양도소득세 조사 착수 직전인 2023년 2월까지 쟁점건물에 거주하며 실제 주택으로 사용하였다고 주장하면서, 쟁점건물 4층은 주택에서 상가로 용도변경한 2019.2.14. 이후에도 2023년 2월까지 계속 모친명의로 일정량의 가정용과 주택용 전기요금 등이 청구되고 있다는 점을 그 근거로 들고 있으나,
1. 전기나 도시가스 등의 경우 가정용은 기본요금이 적고, 업소용은 기본요금이 많아 전기사용량이 적은 경우에는 가정용이 유리하여, 공실인 경우 가정용이 요금이 적어 가정용으로 청구된 것일 뿐 가정용으로 사용되어 가정용으로 청구된 것은 아니다.
2. 그리고 청구인은 2023.5.8. OOO에게서 상하수도 수납확인내역서를 수령했고, 상하수도요금은 건물신축시부터 3∼5층이 합하여 고지되고 있었는데, 이는 각층의 세입자가 나누어 납부하였고, 4층이 공실인 경우에는 3·5층 세입자가 수도요금을 나누어 OOO의 통장에 입금을 하였다. 즉 위 전기, 도시가스, 상하수도 요금은 오히려 쟁점건물의 4층이 2022년 1월 이후 공실임을 입증하는 자료이다. (다) 처분청은 현장확인 조사 당시 촬영한 현장사진을 근거로 주방, 냉장고, 세탁기, 화장실, 붙박이장 등의 주거용 설비와 음식물, 옷가지 등의 생활용품이 있어 쟁점건물 4층은 실제 주거용 건물로 사용된 사실이 확인된다고 주장하나,
1. 청구인의 모친은 2022.1.24. 쟁점주택에서 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 이사하면서 이사할 집이 좁아 냉장고, 세탁기, 침대 등을 가지고 갈수 없어서 이삿짐 보관 창고용으로 쟁점건물을 사용한 것이지 주거용건물로 사용하지 않았다.
2. 처분청이 촬영한 현장사진을 보면, 거실은 5층 세입자가 상품을 쌓아둔 상태였고, 냉장고 내부사진은 김치 등 반찬 보관용이 아닌 청구인의 모친이 경기도 고양시 일산동구 소재 텃밭에서 기른 작물이 들어 있었다. 또한 침대는 침대위에 거미줄 있는 탁자가 옆으로 뉘어져 있었고, 침대가 놓인 안방은 온갖 가정용품을 쌓아 놓은 창고수준이었다. 그리고 세탁기는 쟁점건물의 4층이 아닌 옥탑창고에 세탁용도와 무관하게 보관되어 있었으므로 쟁점건물의 4층은 주거용이 아닌 창고로 사용되고 있었음이 확인된다.
(2) 쟁점건물은 대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결에 따른 주택에 해당되지 않는다. (가) 쟁점건물의 3·4층은 소음 등으로 인해 주거용으로 임대가 되지 않아 공실이었는데, 상가 세입자를 유치하기 위해 용도변경을 진행하였고, 리모델링 후 쟁점건물의 4층도 상가 세입자를 구하기 위해 부동산에 매물을 내놓은 상태였다. (나) 리모델링에 대한 자금확보와 쟁점건물의 부담부증여와 관련한 대출금 상환, 청구인 배우자의 세종아파트 구입 시 대출금 상환을 위해 모친의 청화아파트 전세금을 활용할 수밖에 없었고, 부득이 모친이 쟁점주택으로 주소이전을 할 수밖에 없었다. (다) 이후 모친은 쟁점건물의 3층에 세입자가 들어온 이후 소음 등으로 인해 주거가 불가능하여 2022.1.24. 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 다시 이사하였다. (라) 쟁점건물의 3∼5층은 2015년 이후 장기간 공실인 상태에서 근린생활시설로 용도를 변경한 후 리모델링을 하고, 상가로 임대를 주거나 상가 세입자를 구하기 위해 부동산에 근린생활시설로 매물을 내놓은 사실로 보아, 본인이나 제3자가 언제든지 주거용으로 사용하는 주택에 해당하지 않는다. 또한 이태원 상권의 특성상 현재 구조 그대로 영업을 원하는 경우도 있어, 세입자나 건물주 측면에서는 건축물대장상의 용도가 더 중요하다 할 수 있다.
(3) 청구인이 쟁점건물을 근린생활시설로 보아 신고한 행위가 사기나 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다. (가) 처분청은 청구인이 모친의 주소를 2022.1.24. 주민등록상으로만 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 이전시키고, 쟁점건물을 조사 착수시까지 주택으로 계속 사용하였으며, 양도소득세 신고 후 과세당국이 쟁점건물의 4층을 공부상 주택으로 확인할 수 없도록 쟁점주택을 양도하기 수년전부터 거짓으로 계책을 꾸미는 위계(僞計)의 부정행위를 계획하여 실행하였으므로조세범 처벌법제3조 제1항의 ‘사기나 그 밖의 부정행위로써 조세를 포탈한 자’에 해당하여 부정과소신고가산세 40% 적용대상이라는 의견이다. (나) 하지만국세기본법상 부정과소신고가산세의 요건인 ‘부정행위’라 함은 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우를 의미한다 할 것이고(대법원 2013.11.28. 선고 2013두12362 판결, 같은 뜻임), 이때 부정한 적극적인 행위가 있었는지 여부에 대한 판단은 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상이한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적인 내용 및 사실과 다르게 기장한 방식 등 제반사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 할 것(대법원 2014.2.21. 선고 2013도13829 판결, 같은 뜻임)인바, 청구인의 모친은 2022.1.24. 쟁점주택에서 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 주소를 이전한 후 실제 거주하였고, 쟁점건물은 공실(창고로 사용)로 있었으므로, 실질에 근거하여 근린생활시설로 보아 양도소득세 신고한 것이다. (다) 청구인은 처분청이 주장하는조세범 처벌법제3조 제6항의 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위나 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는 행위를 하지 않았다.
(1) 청구인은 쟁점주택을 양도할 당시 쟁점건물의 4층을 주거용으로 사용하였다. (가) 쟁점건물에 대한 ‘상하수도 사용내역’과 ‘전기사용 및 전기요금 청구내역’에 대한 조사결과는 다음과 같다.
1. 군인부부가 거주하였던 쟁점건물의 3층은 실질적으로 근린생활시설로 용도가 변경되었고, 군인부부가 나가고 상가로 임대를 하여 주택에서 상가로 용도가 변경된 2019.2.14. 이후에 상하수도와 전기요금이 주택용이 아닌 상가용으로 요금이 부과되고 있었으나, 쟁점건물의 4층은 주택에서 상가로 용도가 변경된 2019.2.14. 이후에도 2023년 2월까지 가정용과 주택용으로 청구인의 모친 명의로 계속 일정량이 청구되고 있었다.
2. 주민등록표상 청구인의 모친이 2020.6.12. 쟁점건물에 전입하였고, 쟁점건물의 4층에 대한 전기요금과 상하수도 사용요금이 2020년 6월부터 동시에 다시 발생한 점으로 미루어 청구인의 모친이 전입을 신고한 2020.6.12.부터 쟁점건물에 다시 거주하면서 쟁점건물을 주택으로 사용한 것이다.
3. 청구인은 모친이 쟁점건물에 다시 전입한 2020.6.12.부터 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 전입신고하기 전날인 2022.1.23.까지는 쟁점건물에 거주하였고, 2022.1.24. 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 이사 간 이후 쟁점주택의 양도 당시에는 쟁점건물에서 거주하지 않았다고 주장하나, ‘전기사용 및 전기요금 청구내역’과 쟁점건물의 현장확인 내용 등으로 볼 때, 2020년 6월부터 조사 착수 직전인 2023년 2월까지 청구인의 모친이 쟁점건물에 거주하며 실제 주택으로 사용하였으므로, 쟁점건물은소득세법제88조 제7호에 따른 ‘주택’에 해당하고 쟁점건물을 양도할 당시 주거용으로 사용된 것이 확인되는 등 청구인은 쟁점주택을 양도할 당시 쟁점건물을 주거용으로 사용하였음이 명백하다. (나) 청구인은 쟁점건물이 인근 소음이 너무 심해 실제 주거용으로 사용하기 부적합하다고 주장하나, 조사 당시 처분청이 2023.3.28., 2023.4.11. 쟁점건물을 방문하여 확인한바, 쟁점건물의 4·5층은 철문에 설치된 도어락의 비밀번호를 입력해야만 출입이 가능하였는데, 4층은 일반 한옥구조로 거실, 주방, 침실로 이루어져 있었고, 냉장고 2대가 설치되어 음식물을 보관하고 가동 중이였으며, 청구인의 모친이 사용한 돌침대 및 장롱과 전기레인지(인덕션) 및 식기세척기와 같은 주방용품, 생활용품, 우편물 등이 있어 쟁점건물의 4층이 주거용으로 사용되었음을 확인하였다.
(2) 쟁점건물은 대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결에 따른 주택에 해당된다. (가) 군인부부가 거주하고 전세를 주었던 쟁점건물의 3층은 실질적으로 근린생활시설로 용도가 변경되어 군인부부가 나가고 상가로 임대를 하였으나, 청구인의 모친이 거주하는 4층은 공부상으로만 음식점으로 용도를 변경하고, 실질적으로는 전혀 용도변경이 되지 않았으며, 쟁점건물의 신축시부터 현재까지 수십년 동안 사업자등록이나 임대신고내역, 부가가치세 신고 등이 전혀 없었다. (나) 쟁점건물의 5층은 수십년 동안 아무도 입주하지 않다가 청구인의 형부인 c가 운영하던 사무실이 2020.10.16. 이사를 하였는데, 이와 관련하여 c가 쟁점건물의 신축시부터 2020.10.16.까지 5층은 아무도 입주하지 않고 비어 있었다고 진술하였고, 이는 국세청 전산시스템에서도 확인된다. (다) 또한 청구인의 모친이 쟁점주택을 양도한 2022.3.25.부터 불과 2개월 전인 2022.1.23.까지 쟁점건물에 주민등록이 되어 있으면서 거주하였고, 청구인도 이를 시인하였다. (라) 쟁점건물에 대하여 2019.2.14. 3·4층의 용도를 주택에서 상가(근린생활시설)로 변경한 후, 3층은 실제 상가가 입점하였으나, 4층은 실질적으로는 당초 설계된 주택의 구조 그대로 남아 있으면서 주택으로 사용되었기에 청구인이 주장하는 공부상의 용도가 주택이 아닌 건물의 경우에 해당하지 아니하므로,국세기본법제14조 제2항에 따라 쟁점건물의 4층은 주택으로 보아야 한다.
(3) 청구인은 사기나 기타 부정한 행위에 해당한다. (가) 청구인은 쟁점주택의 양도일(2022.3.25.) 이전인 2019.2.14. 모친이 살고 있는 쟁점건물 4층의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하였는데, 공부상으로만 그 구조를 근린생활시설로 바꾸었을 뿐 실제로는 조사 착수시까지 그 구조를 전혀 바꾸지 않았고, 반면 세를 주었던 3층은 같은 날 4층과 함께 근린생활시설(일반음식점)로 용도변경을 신청하여 공부뿐만 아니라 실제로도 그 구조를 바꾸어 음식점이 입점하였다. (나) 청구인 모친의 주소를 2022.1.24. 주민등록상으로만 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 이전시키고 쟁점건물에 대한 조사 착수시까지 주택으로 계속 사용한 것이 확인되므로, 양도소득세 신고 후 과세당국이 쟁점건물의 4층을 공부상 주택으로 확인할 수 없도록 쟁점주택을 양도하기 수년전부터 거짓으로 계책을 꾸미는 위계(僞計)의 부정행위를 상기와 같이 계획·실행하였고, 실제적으로 양도소득세를 비과세로 신고하였다. (다) 청구인은 쟁점건물의 4층이 주택수에 포함되면 고액의 양도소득세가 과세된다는 것을 사전에 인지하고 양도소득세 신고 시 고액의 조세를 고의적으로 포탈할 목적을 가지고 쟁점건물의 4층을 주택수에서 제외한 위계(僞計)에 의한 행위를 한 것으로서 청구인의 2022년 귀속 양도소득세 예정신고는조세범 처벌법제3조 제6항 제7호의 ‘그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위’에 해당하여 같은 조 제1항의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자’에 해당하여 부정과소신고가산세 40% 적용대상이다.
3. 심리 및 판단
① 쟁점건물의 4층이 주택에 해당하는 것으로 보아 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례를 부인한 처분의 당부
② 부정과소신고가산세를 부과한 처분의 당부
(1) 소득세법(2021.12.8. 법률 제18578호로 개정된 것) 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
(2) 소득세법 시행령(2021.11.9. 대통령령 제32104호로 개정된 것) 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에주택법제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다. 제154조의2(공동소유주택의 주택 수 계산) 1주택을 여러 사람이 공동으로 소유한 경우 이 영에 특별한 규정이 있는 것 외에는 주택 수를 계산할 때 공동 소유자 각자가 그 주택을 소유한 것으로 본다. 제155조(1세대1주택의 특례) ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 "종전의 주택"이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택(이하 이 조에서 "신규 주택"이라 한다)을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 다음 각 호에 따라 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항 제1호, 제2호 가목 및 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하는 요건을 적용하지 않으며, 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목에 따라 협의매수되거나 수용되는 경우로서 해당 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일부터 5년 이내에 양도하는 때에는 해당 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.
1. 신규 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우
(3) 조세범 처벌법 제3조(조세 포탈 등) ⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.
1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장
2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취
3. 장부와 기록의 파기
4. 재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐
5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작 6.조세특례제한법제5조의2 제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작
7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위
(4) 국세기본법 제47조3(과소신고·초과환급신고가산세) ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며,교육세법제9조에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와농어촌특별세법에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조 및 제48조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조 및 제48조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "과소신고납부세액등"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다.
1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우: 다음 각 목의 금액을 합한 금액
(1) 처분청과 청구인이 제출한 심리자료에 따라 나타나는 사실관계는 다음과 같다. (가) 청구인은 2022.3.25. 쟁점주택을 a외 1명에게 OOO원에 양도한 후, 2022.5.30. 쟁점주택의 양도가 대체주택 취득과 관련된 일시적 1세대 2주택 비과세 특례 적용대상에 해당하는 것으로 보아 고가주택 기준금액 초과부분에 대하여 2022년 귀속 양도소득세 OOO원을 예정신고하고 2023.5.31. 납부하였다. (나) 쟁점주택의 양도일 현재 청구인 및 세대원의 주택보유현황은 아래 ＜표1＞과 같다. ＜표1＞ 청구인 및 세대원의 주택보유현황 (단위: ㎡, 백만원) (다) 국세청 전산자료에 의해 확인되는 내용은 다음과 같다.
1. 쟁점건물은 1996.5.21. 상속을 원인으로 청구인의 모친이 취득하였는데, 이후 모친은 2018.5.24. 자녀인 청구인 외 1명에게 각각 3분의 1씩 지분을 증여하였다.
2. 당초 주택이었던 쟁점건물은 1995.9.18. 아래 ＜표2＞와 같이 5층의 겸용주택(3·4층은 주택, 나머지는 근린생활시설)으로 재건축되었고, 이후 2019.2.14. 다시 용도가 변경(3·4층)되었다. ＜표2＞ 쟁점건물의 재건축 및 용도변경 내역 (단위: ㎡)
3. 청구인이 쟁점주택을 양도할 당시 쟁점건물의 임대내역은 아래 ＜표3＞과 같다. ＜표3＞ 쟁점건물의 임대내역
4. 쟁점건물의 거주이력은 아래 ＜표4＞와 같다. ＜표4＞ 쟁점건물의 거주이력 (라) 청구인이 쟁점주택의 양도일 현재 쟁점건물이 근린생활시설이라고 주장하며 제출한 자료는 다음과 같다.
1. 쟁점건물의 건축물관리대장에는 용도가 근린생활시설로 기재되어 있고, 청구인 모친의 주민등록초본 등에 기재되어 있는 거주이력은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표5＞ 청구인 모친의 거주이력
2. 청구인은 모친이 2022.1.24. 이후에 경기도 고양시 일산동구 소재 주택에서 생활하고 있음을 입증하는 취지로 임대차계약서, 보증금 및 관리비 송금 내역, 경기도 고양시 일산동구 소재 병원의 진료비 영수증, 지하철 교통카드 사용 내역, OOO등에서 사용한 모친 명의의 신용카드 사용내역을 제출하였다.
3. 청구인은 쟁점건물이 주거용으로 부적합하다며, 2023.5.19., 2023.5.21. 이틀 동안의 소음측정 자료를 아래 ＜표6＞과 같이 제출하였다. ＜표6＞ 소음측정 자료
4. 청구인의 모친이 경기도 고양시 일산동구 소재 주택에 거주하며 인근 주말농장에서 채소류 등을 가꾼다며 주택 내부 사진과 농장 사진을 제출하였다.
5. 청구인의 모친이 쟁점건물의 4층에 다시 들어와 주거용으로 사용할 의도가 없었다는 취지로, 쟁점건물에 있는 장롱 등을 2022년 5월말 폐기처분하려고 견적의뢰 하였으나 모친의 어깨 골절로 미루어진 것이라며 견적의뢰 문자 등을 제출하였다.
6. 청구인 모친의 거주지인 경기도 고양시 일산동구 소재 주택으로 청구된 TV, 인터넷 요금 청구서에 약정기간이 2022.3.11.부터 2025.3.10.까지 되어 있는 것으로 나타난다.
7. 청구인이 제출한 증빙자료를 요약하면 아래 ＜표7＞과 같다. ＜표7＞ 청구인 제출 증빙자료 요약 (마) 처분청이 청구인에 대한 세무조사와 관련하여 제출한 자료 등은 다음과 같다.
1. 처분청이 2023.3.28., 2023.4.11. 쟁점건물에 대한 현장을 확인하고 촬영한 사진 일부는 아래 ＜표8＞과 같다. ＜표8＞ 쟁점건물 4층의 현장사진 일부
2. 처분청이 서울특별시에 조회 의뢰한 결과, 쟁점건물의 4층에서 사용한 상하수도는 가정용으로 2019년 2월부터 2023년 2월까지 아래 ＜표9＞와 같이 청구·납부된 것으로 나타난다. ＜표9＞ 상하수도 사용량 및 청구·납부금액 (단위: t, 원)
3. 처분청이 OOO에 조회 의뢰한 결과, 쟁점건물에 대한 전기요금은 각 층별로 구분·청구되고 있고, 쟁점건물의 4층에서 사용한 전기는 주택용으로 2019년 1월부터 2023년 2월까지 아래 ＜표10＞과 같이 청구·납부된 것으로 나타난다. ＜표10＞ 전기 사용량 및 청구·납부금액 (단위: kwh, 원)
4. 청구인의 2022년 귀속 양도소득세 신고서를 작성한 세무대리인이 2023.5.22. 작성한 경위서의 내용 일부는 아래 ＜표11＞과 같다. ＜표11＞ 경위서 내용 일부
5. 처분청이 작성한 조사종결보고서의 내용 일부는 아래 ＜표11＞과 같다. ＜표11＞ 조사종결보고서의 내용 일부
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 이 건에 대하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점건물 4층이 공부상 근린생활시설로 주택에 해당하지 않는다고 주장하나, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이소득세법제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 “주택”에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 참조), 쟁점건물은 본래 주거용으로 지어진 주택으로 2022.1.23.까지 청구인의 모친이 약 42년간 주택으로 사용한 점, 청구인은 쟁점주택의 양도일인 2022.3.25. 전에 2019.2.14. 쟁점건물의 4층을 주택에서 제2종 근린생활시설로 용도변경을 하였으나, 쟁점건물의 4층은 구조·기능이나 시설이 변경되지 아니한 것으로 보이고, 상하수도와 전기요금이 각각 ‘가정용’과 ‘주택용’으로 청구·납부된 점, 처분청의 현장확인 결과 등에 따르면 쟁점건물의 4층은 용도변경 이후에도 그 주거기능(침실과 주방, 화장실, 현관문 등)이 그대로 유지·관리되고 있는 것으로 나타나고, 언제든지 청구인이 구조나 시설의 변경 없이 주거용으로 사용하거나 제3자에게 주택으로 양도할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점건물의 4층을 주택으로 보아 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례를 배제하여 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 2주택 비과세 특례 적용대상이 되지 아니함에도 신고한 것에 대하여 처분청이 부당하게 과소신고한 것으로 보아 부정과소신고가산세를 적용한 것은 부당하다고 주장하나, 국세기본법제47조의3 제1항 1호의 가목에서 규정하고 있는 부정행위는조세범 처벌법제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 등 적극적인 방법에 의한 악의적인 신고의무 위반행위를 말하는 것인바, 청구인의 양도소득세 신고서를 작성한 세무대리인의 경위서 내용 등을 보면, 3주택을 보유한 청구인이 1세대 2주택 비과세 특례를 적용받기 위하여 쟁점건물 4층의 공부상 용도를 주택에서 제2종 근린생활로 변경하고, 쟁점주택을 양도하기 2달 전에 모친의 주소를 이전한 것으로 보이는 점, 또한 청구인은 쟁점건물에 대한 처분청의 현장확인을 대비하여 쟁점건물의 4층이 주택으로 보이지 않기 위해 물건을 적재하는 등의 행위를 한 것으로 보이는 점, 과세관청으로서는 청구인이 보유한 쟁점건물의 현황 등을 조사하지 아니하는 이상 청구인이 쟁점주택의 양도 당시 3주택을 보유하였는지 여부를 확인하는 것은 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 청구인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 적극적인 행위라 할 수 있으므로 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.