AAA을 사실상 임원(대표이사)으로 보아 「법인세법 시행령」제43조 제2항에 따라 쟁점지급액 전부를 급여지급기준 없이 지급된 상여금으로 하여 손금부인한 것은 위법·부당하다는 청구주장의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구법인은 2019.1.18. 설립되어 온라인 범죄조직의 서버에 저장되어 있는 OOO 피해자들의 동영상, 개인정보 등을 제거하여 해당 개인정보의 유포를 방지하는 용역 등(이하 “쟁점용역”이라 한다)을 제공하는 사업을 영위하고 있다.
• 나. 처분청은 2023.1.26.부터 2023.4.17.까지 청구법인의 2019〜2021사업연도 법인통합조사를 실시하여, 청구법인이 직원 A 명의로 차명계좌를 개설하여 2019.2.19.(개좌개설일)부터 2020.6.26.까지 불특정다수인으로부터 OOO 구제 서비스이용료로 총 2,214회에 걸쳐 OOO원(이하 “쟁점누락액”이라 한다)을 위 차명계좌로 받았으나 수입금액 신고를 하지 아니하였고, 쟁점누락액 중 OOO원을 청구법인 임·직원인 B 외 6인에게 이체[B OOO원(이하 “쟁점지급액”이라 한다), C OOO원, D 외 4인 OOO원]하였다 하여, 쟁점누락액을 수입금액에 가산하고 D 외 4인에게 지급한 OOO원을 부외원가(인건비)로 인정하되 B 및 C에게 지급한 금액은 임원(사실상 임원 포함)에게 지급된 상여금으로 법인세법 시행령제43조 제1항 또는 제2항에 따라 손금불산입 대상으로 보아 2023.6.9. 청구법인에게 2019〜2021사업연도 법인세 합계 OOO원, 2019년 제1기〜2021년 제2기 부가가치세 합계 OOO원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2023.8.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 (1) 인건비는 임직원의 업무수행에 대한 대가로서 원칙적으로 손금에 산입(법인세법제19조 제2항)되는 것이나, 다만 지배주주 또는 임원에게 업무수행과 관련이 없이 과다·부당하게 지급된 금액은 손금불산입(법인세법제26조 제1호)하는 것이다. (가) 법인세법 시행령제43조 제1항에서는 임직원에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금은 손금불산입 대상으로 규정하고 있는데, ‘이익처분’은 ① 원칙적으로 상법상 이익배당에 따른 배당가능이익의 처분을 가리키나(대전지방법원 2015.8.19. 선고 2013구합2657 판결), ② 예외적으로 법인의 지배주주 등이 지급받은 보수가 업무수행에 대한 정상적인 대가가 아니라 법인에 유보된 이익을 분여하는 것이라면 ‘실질적인 이익처분’을 한 것으로서 손금불산입 대상(대법원 2015.12.10. 선고 2015두60884 판결, 대전지방법원 2015.8.19. 선고 2013구합2657 판결)이다. (나) 다음으로, 법인세법 시행령제43조 제2항에서는 임원에게 지급하는 상여금 중 정관·주주총회·사원총회·이사회 결의에 의하여 결정한 급여지급기준 금액을 초과하여 지급한 금액은 손금불산입 대상으로 규정하고 있는데, 등기·정관에 기재된 임원은 아니나 사실상 경영에 참여하여 경영 전반의 의사결정과 집행에 적극 참여하거나 회계·업무에 관한 감독권을 행사하는 자(경영감독자)도 실질적인 의미의 ‘임원’에 포함(수원지방법원 2017.7.18. 선고 2016구합2435 판결)되는 것으로 보고 있다. (2) 처분청은 쟁점지급액이 이익처분 또는 기준초과 상여금의 요건에 해당한다는 점을 뒷받침하는 객관적 자료를 전혀 제시하지 못하고 있다. (가) B은 쟁점지급액의 지급기간 동안 청구법인의 주주가 아니었는데, B에 의한 설립자본금 납입 및 C 등 주주에 대한 명의신탁 등 B이 차명 지배주주라는 처분청 의견을 객관적으로 확인할 만한 자료는 전혀 없다. 즉 ‘실질적인 이익처분’의 인정 요건인 ‘지배주주’ 사실이 입증되지 않는다. (나) 또한, B은 쟁점지급액의 지급기간 동안 청구법인의 임원이 아니었는데, 해당 기간에 B이 기술업무 및 쟁점용역 수행 이외에 경영감독을 하였다는 내용의 자료는 전혀 없다. 즉 ‘실질적인 임원’의 인정 요건인 ‘경영감독’ 사실 역시 입증되지 아니하였다. (3) 쟁점지급액은 B의 구체적인 업무수행 대가이므로 이 건 처분은 ‘업무수행 관련성 없는 금액’을 손금불산입하도록 한 법인세법 시행령제43조의 내용 및 취지에 정면으로 배치된다. (가) 법인세법 시행령제43조 제1항의 이익처분 상여금은 지배주주 등이 지배력을 토대로 업무수행 관련성 없이 지급받는 금액이고, 법인세법 시행령제43조 제2항의 기준초과 상여금은 법인 의사결정에 영향력이 있는 임원들이 ‘급여’ 명목으로 자의적으로 이익을 분여해 가는 금액을 뜻하는 것인바, 업무수행과 관련성을 갖고 지급된 금액은 법인세법 시행령제43조에 따른 손금불산입 대상이 아니다(조심 2015서4678, 2016.2.23., 대법원 2017.9.21. 선고 2015두60884 판결). (나) B은 ① 청구법인 사업의 핵심인 OOO 구제용역의 필수불가결한 핵심기술인력으로서 기술업무 및 쟁점용역을 수행하였고, ② 그 대가로 정기적·계속적으로 쟁점지급액을 지급받았으며, ③ 청구법인에게 법인세 부담을 회피하려는 의도 역시 전혀 없었던바, 법인세법 시행령제43조의 적용대상이 아닌 쟁점지급액을 손금불산입하여 법인세를 부과한 이 건 처분은 잘못된 것이다. (4) 쟁점지급액은 ‘실질적인 이익처분’에 따라 ‘지배주주’에게 지급된 금액이 아니므로 법인세법 시행령제43조 제1항의 손금불산입 대상이 될 수 없다. (가) B은 2020년 말경까지 청구법인 주식을 보유한 사실이 전혀 없다. 1) 청구법인이 설립된 2019.1.18. 당시 청구법인의 설립자본금 OOO원을 납입한 지배주주는 C으로서 B이 설립자본금 납입과 관련이 있다는 자료는 전혀 없다. 가) 처분청은 2019.1.8. ‘C-B’ 간의 금융거래를 들어 설립자본금의 실제 출연자가 B이라는 의견이나, ① C과 B은 장기간 수많은 금전거래를 해왔고, ② C은 2019.1.8. B으로부터 입금받은 금액을 법인 설립일(2019.1.18.) 이전인 2019.1.10. 반환하였던바, B이 2019.1.8. C에게 설립자본금을 송금하였다고 볼 여지는 전혀 없다. 나) 처분청은 2019.3.26. ‘C-B’ 간의 금융거래를 들어 C이 납입한 설립자본금 OOO원의 실제 출연자가 B이라는 의견이나, ① 2019.3.26.자 금융거래는 청구법인 설립일(2019.1.18.)부터 2개월 이상 경과한 시점에 이루어진 것으로 설립자본금과 무관하고, ② 위 금융거래는 C이 B에게 빌린 OOO원을 청구법인에 가수금으로 입금한 다음 청구법인으로 하여금 B으로부터 매수한 차량 2대의 대금(OOO원)을 지급하도록 한 것으로 이는 청구법인의 2019년 계정별 원장, 현금출납장 및 자동차양도증명서 등을 통해 확인되는바 B이 2019.3.26. C에게 설립자본금을 송금하였다고 볼 여지는 전혀 없다. 또한, 상법 및 상업등기규칙에 따르면 주식회사의 설립등기 시점보다 늦게 설립자본금이 납입·출자되는 경우는 상정할 수 없다. 상법제172조에서는 “회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다”라고 규정하고, 특히 제317조 제2항에서는 주식회사 설립등기의 필수적인 등기사항으로 ‘자본금의 액’(제2호), ‘발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수’(제3호) 등을 명시하고 있으며, 제318조 제1항에서 설립자본금의 납입금을 보관한 은행 등 금융기관으로 하여금 증명서를 발급하도록 규정하였으며, 제3항에서는 자본금 10억원 미만인 회사를 설립하는 경우에는 제1항의 납입보관 증명서를 은행 등 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 상업등기규칙제129조는 “설립등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 제공하여야 한다”라고 규정하면서, ‘주식의 인수를 증명하는 정보’(제2호), ‘주식의 청약을 증명하는 정보’(제3호), ‘주금의 납입을 맡은 은행, 그 밖의 금융기관의 납입금 보관을 증명하는 정보’(제12호)를 명시하고 있는데, 이에 따라 실무상으로 주식회사를 설립등기하는 경우에는 설립하려는 주식회사의 본점소재지 관할등기소에 주식인수증, 주금납입보관증명서 등을 제출함으로써 등기신청을 하게 되고, 관할등기소는 제출된 서류를 검토하여 설립등기에 관한 사무를 처리하게 되는바, 이러한 관련 규정에 따르면, 주식회사의 설립등기를 신청하면서 이미 설립자본금이 납입되거나 설립자본금이 잔고에 예치되어 있음이 확인되어야 하고, 이에 관하여 금융기관의 주금납입보관증명서 또는 잔고증명서도 발급되어야 하므로, 이와 달리 주식회사가 설립된 시점보다 훨씬 이후에야 설립자본금이 납입·출자된다는 것은 상정할 수 없는 것이다. 2)처분청은 C이 보유한 주식의 실제 주주가 B이라는 의견이나, C은 오히려 2020년 말경 B에게 자신의 차명주식을 증여한 바 있다. 가) 청구법인 설립 당시, C은 실명주식 2만주, A 명의 차명주식 2만주, D 명의 차명주식 1만주를 보유하였는데, 청구법인 발행주식은 2019년 유상증자로 기존 비율대로 10만주로 증자되었고, 2020년 말 C은 본인 소유의 차명주식(A·D 명의) 49,000주를 B에게 증여하였다. 나) 설립 당시부터 B이 차명주식의 실소유주였다면 C이 2020년 말 차명주식을 증여할 이유가 없음에도, 처분청은 주식증여계약서를 도외시하면서 근거 없이 쟁점법인의 설립시점부터 B이 지배주주라는 의견을 제시하고 있다. (나) B은 2020년 3월경까지 형사재판을 받고 있었으므로 청구법인을 설립할 상황에 있지 아니하였다. C은 2019년 1월경 사실상의 단독주주로 청구법인을 설립하고 대표이사로 취임하였고, B은 OOO구제업계의 경쟁업자와의 분쟁으로 2016년 10월부터 2017년 4월까지 구속수감되었으며 2020년 3월경까지 피고인으로서 형사재판을 받았던바, B이 2019년 1월경에 청구법인의 설립을 주도하였다고 볼 수는 없다. (5) B은 쟁점지급액 지급기간에 청구법인의 ‘경영감독’을 맡은 ‘임원’이 아니므로 쟁점지급액은 법인세법 시행령제43조 제2항의 손금불산입 대상이 될 수 없다. B은 2020년 5월경 임원(감사)으로 취임하기 전까지 청구법인의 경영감독 사무에 관여한 사실이 전혀 없다. (가) B은 ① 2020년 5월경까지(쟁점지급액 지급기간)는 청구법인의 등기·정관상 임원에 취임하거나 경영감독 사무를 맡지 않았고 오로지 기술업무·쟁점용역 수행만을 담당하였으며, ② 2020년 6월경 대표이사 취임 후에서야 청구법인 운영 및 경영감독에 관여하였다. 처분청은 ‘B이 2020년 5월경까지 거주한 OOO 사택을 대표이사 관사’로 보았으나, OOO 사택은 청구법인 임직원이 합숙하면서 OOO 상담 등을 하던 공용공간이었으며, 그 밖에 B이 2020년 5월 이전에 경영감독에 관여하였다는 업무내역이나 근거자료는 전혀 없다. (나) C은 청구법인 설립 때부터 B이 대표이사로 취임한 2020년 6월경까지 청구법인의 대표이사로서 경영 전반, 인사, 재무 등의 경영감독 사무를 총괄하였다. (6) 명시적인 급여지급기준이 없더라도 ‘업무수행의 대가’를 넘어서는 기준초과 상여금만을 손금불산입 대상으로 하여야 한다. (가) 법원이나 조세심판원에서는 급여지급기준이 없이 임원에게 지급된 상여금을 전부 손금불산입한다고 해석할 수 없고(부산고등법원 2018.10.17. 선고 2018누10074 판결), 급여지급기준이 없이 임원에게 지급된 상여금이더라도 근로대가로 정기지급된 급여성격의 금액은 인건비의 범위로 볼 수 있으므로 손금산입 대상이 된다(조심 2015서4678, 2016.2.23.)고 하였던바, 명시적인 급여지급기준이 없이 ‘임원’에게 지급된 금액도 업무수행과 관련이 있는 금액은 손금산입되어야 하고 나머지 금액만을 손금불산입하여야 한다. (나) 쟁점지급액은 B이 청구법인에서 수행한 구체적인 기술업무 및 쟁점용역을 원인으로 하여 지급되었고, 매월 정기적·계속적으로 지급되었던바, B이 ‘임원’인지와 무관하게 쟁점지급액 전부를 법인세법 시행령제43조 제2항의 기준초과 상여금으로 단정하는 것은 허용될 수 없다.
• 나. 처분청 의견 (1) B은 실제 청구법인의 설립자로서 쟁점지급액을 받는 동안 실제 대표이사로 근무하여 사실상 임원에 해당하고 설립 당시부터 지배주주이다. 청구법인은 B이 2020. 6.30. 대표이사에 취임하였으므로 임원이 아니었다고 주장하나, 아래와 같은 점에서 B이 법인등기나 정관에 기재된 임원은 아니나 사실상 경영에 참여하여 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여하거나 회계와 업무에 관한 감독권을 행사하는 자에 해당하므로 사실상 임원에 해당하고 설립 당시부터 지배주주이다. (가) 공식 회사소개서에서 회사창립일을 2014년 10월로 기재하고 있는데 이는 B의 개인사업인 OOO의 개업년월이다. 청구법인은 공식 회사소개서에서 2014년 10월 창립하였다고 소개하고 있는데 청구법인의 설립일은 2019.1.18.이고, 2014년 10월은 B이 최초로 OOO 구제업을 목적으로 개인사업자등록한 OOO(2014.10.13. 개업)의 개업년월로서, B이 2014년부터 영위하던 개인사업을 2019년에 법인으로 전환한 것이라 봄이 타당하다. (나) B은 다수의 언론 인터뷰에서 본인이 청구법인을 창립했다고 언급하고 있다. B은 2021년 7월 OOO E 기자와의 인터뷰 OOO에서 OOO”라고 하였고, 2020년 10월 OOO, 2020년 8월OOO 등 다양한 매체 인터뷰에서 일관되게 “청구법인을 창립”했다고 언급해오고 있는데, 이는 법인 설립 당시 일반 종업원이었다면 사회통념상 하기 어려운 발언이고, 법인 설립연도가 2019년임에도 OOO’라고 언급한 것으로 미루어 B이 2014년 10월부터 영위하던 개인사업을 2019년 1월에 법인으로 전환한 것으로 봄이 타당하다. (다) 청구법인의 직원들은 2019년 초부터 B을 대표이사로 인지하고 법인 통장 입출금 적요란 및 회계장부에 대표이사로 기재하고 있다. 1) 청구법인의 2019∼2020년 회계장부(계정별 원장)를 살펴보면, 청구법인의 직원들이 B을 “대표이사”로 인지하고 “대표이사”로 기재하고 있어 B은 등기상 대표이사로 등재되어있지 않을 뿐 법인 설립 당시부터 사실상 대표이사로서 업무를 수행하여 왔음을 알 수 있다. 2) 청구법인의 2019년 보통예금 계정별 원장을 보면, B이 거주한 사택 임차료 OOO원(송금수수료 OOO원 포함)을 지급하면서 적요란에 “집세대표”, “대표숙소임대료”, “OOO대표숙소비”라고 기재고, C이 거주한 사택 임차료 OOO원(송금수수료 OOO원 포함)을 지급하면서 적요란에 “집세C”, “OOO숙소비”라고 기재하는 등 청구법인의 직원들이 2019년부터 B을 ‘대표’로 인지하고 호칭하고 있는 것을 볼 때 B은 등기상 대표이사로 등재되지 않았을 뿐 법인 설립 당시부터 사실상 대표이사였음을 알 수 있다. 3) 청구법인의 2020년 지급임차료 계정별 원장을 보면, B이 거주한 사택 임차료 적요란에 “대표이사숙소비”, “대숙소임대료”, OOO대숙소임대료”, OOO대표님숙소임대료라고 기재하였고, C이 거주한 사택 임차료 적요란에 “OOO숙소임대료”, “OOO숙소임대료 라고 기재하였는데, 적요란의 “대”는 대표이사, “부”는 부사장을 뜻하는 줄임말로, 청구법인의 직원들이 B이 대표이사로 등재되기 전인 2020년 상반기에도 청구법인의 직원들이 B을 ‘대표’로, C을 ‘부대표’로 인지하고 호칭하고 있는 것을 볼 때 B은 등기상 대표이사로 등재되지 않았을 뿐 법인 설립 당시부터 사실상 대표이사였음을 알 수 있다. (라) B은 경영전반 의사결정 및 집행에 적극 참여하였다. 1) B은 2023.3.23. 조세범칙혐의자 심문조서 작성 당시 사택 거주 관련 질문에 대해 답을 하면서 “저는 회삿돈 아낄려고 이를 갈던 사람이라서요”라고 답변하거나, ‘매출이 상당히 커졌는데 좋은 곳에 안살고 왜 그랬나요’ 라는 질문에 대한 답으로 “애초에 그러려고 만든 회사가 아니었거든요”라고 답한 후 이 언급을 삭제해달라고 요청하였으며, “저는 원래 학교폭력해결 사업쪽으로 가려고 했었는데 경쟁사 OOO이런 애들이 계속 건드려서 당당하게 기술로 압도해줄게 하는 패기가 좀 있었던 것 같습니다”라고 답변하거나, “상식적으로 제가 사라졌는데 업체가 바로 나타났다면 F 입장에서는 그게 바로 저임을 예상할 수 있었을거고”라고 답변하고 있는 것을 볼 때, B은 단순히 OOO구제기술 자문을 해주고 대가를 받은 것이 아니라 법인 설립 당시부터 청구법인의 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여하여 왔음을 알 수 있다. (마) B은 등기상 대표이사인 C보다 법인카드 사용액이 많아 사회통념상 종업원의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 2019년 B의 법인카드 사용액은 OOO원, C의 법인카드 사용액은 OOO원이며, 2020년 B의 법인카드 사용액은 OOO원, C의 법인카드 사용액은 OOO원으로, B이 임직원 중 독보적으로 가장 많은 금액을 사용한 것을 볼 때 사회통념상 종업원의 지위에 있었다고 보기 어렵다. (바) 수입금액 신고누락한 차명계좌 입금액의 주된 귀속자이다. 차명계좌 수입금액 OOO원중 B에게 OOO원, C에게 OOO원, D에게 OOO원, G에게 OOO원이 정산되었는데, B이 종업원의 지위에 있었다는 주장이 사실이라면 유사한 업무를 하던 D, G보다 10배에 달하는 금액을 받아갈 합리적인 이유가 없고, 오히려 주 1∼2회 출근 등 일반적인 직원과 전혀 다른 근무형태를 취한 점 등에 비추어 사실상 대표로 봄이 타당하다. (사) B은 설립 당시부터 청구법인의 지배주주이다. 1) 처분청이 청구법인의 설립 당시 주주가 3명임에도 자본금 OOO원을 C이 납부(C 본인 OOO계좌에서 2019.3.20. OOO원, 2019.3.26. OOO원을 청구법인에 이체)한 사유에 대해 소명을 요구하자, 청구법인은 설립 당시 C이 OOO주를 전액 출자하였으나 A, D 명의로 OOO주를 명의신탁하였고 2019년 중 OOO주의 유상증자를 거쳐 2020년 중 OOO주는 본인 명의로 환원하고 OOO주는 B에게 증여한 것이라 주장하였다. 2) 그러나 위 이체금액 OOO원의 자금원천을 금융조회한 결과 2019.3.20. A 명의 차명계좌에서 OOO원을 송금받아 3분 뒤 청구법인 계좌에 입금하고, 2019.3.26. B의 OOO은행 계좌에서 OOO원을 송금받아 1시간 뒤 청구법인 계좌에 입금한 것으로 드러났다. 이에 대해 C은 출자금 납입 1시간 전 B에게서 받은 OOO원에 대하여 “OOO한테 급여로 받은 것”이라 답하였으나, B은 “C에게 빌려준 것”이라고 답하는 등 서로의 진술이 달라 양측 모두의 답변을 신뢰할 수 없고, B이 설립 당시 지분 80%에 상당하는 OOO원을 출자하고도 타인의 명의로 주식을 명의신탁할 목적으로 C에게 자금을 이체한 것으로 B은 설립 당시부터 지배주주라 봄이 타당하다. (2) B은 청구법인의 지배주주로서 그 지배력을 이용해 유보이익을 유출하였다. (가) 법인세법 시행령제43조 제1항은 “법인이 그 임원 또는 직원에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금은 이를 손금에 산입하지 아니한다”고 규정하고 있는데, “이익처분”은 원칙적으로 주주총회 또는 이사회결의에 의한 이익잉여금처분계산서의 승인 및 그에 따른 “이익잉여금의 처분”만을 의미하는 것이나, 이러한 형식을 갖추지 아니함에도 사실상 이익처분에 의하여 지급하는 상여금으로 보아 손금불산입을 하는 취지는 실질적으로 이익처분에 의한 상여금에 해당하나 조세부담을 감소시키기 위해 급여형식으로 가장하는 경우, 즉 성과급을 지급하기 위한 지급규정이 없는 경우, 성과급을 지급받은 임원의 업무성과와 관계없이 과도하게 지급하는 경우, 재무상태에 비해 지급규모가 과다하거나 비정기적으로 지급되는 경우를 의미한다. (나) B은 법인 설립 당시부터 지배주주이자 임원으로서 청구법인이 그때그때 필요에 따라 B, C에게 수시로 이체한 차명계좌 수입금액은 사실상 이익처분의 성격인 배당금이라 할 것이나 청구법인은 배당금은 손금으로 인정되지 않고 인건비는 손금으로 인정된다는 점을 이용하여 사실상 이익처분의 성격인 쟁점지급액을 정상적인 인건비로 위장하는 내용의 주장을 하고 있는 것이다. (다) 청구법인은 처분청이 주주이자 임원인 C에게 이체된 금액 OOO원에 대해 손금불산입한 것에 대하여는 불복을 제기하지 않았는데, 이는 주주이자 임원인 C에게 이체한 금액이 이익처분 성격임을 인정한 것이라 할 수 있다. (라) B은 청구법인 설립 당시부터 지배주주이자 임원으로서 청구법인의 차명계좌 수입금액을 장부에 계상하지도 않고 수시로 출금한바, 이는 B이 청구법인의 지배주주로서 그 지배력을 이용해 권한을 남용하여 적절한 절차를 거치지 아니하고 법인의 이익을 부당하게 유출한 것이다. (3) 쟁점지급액은 구체적인 급여지급기준에 의하여 지급한 임원상여금이라 볼 수 없으므로 손금에 산입하지 않는 것이 타당하다. (가) 법인세법 시행령제43조 제2항의 취지는 “법인의 의사결정자인 임원이 자신의 지위를 이용하여 비정기적인 급여를 과다지급하는 것을 방지”하기 위해 손금불산입하는 것이다. 청구법인이 제출한 ‘급여규정’ 제4장 상여금 항목을 보면 “상여금의 지급액, 지급시기는 대표이사가 별도로 정한다”고 되어 있고, ‘임원에 대한 업무위임계약서’ 제4조 제1항에서는 “연 10억원의 보수내에서 분할하여 지급한다”고 되어 있으며, 제5항에서는 “보수 외에 기타상여금 및 별도의 차량과 주거공간 등을 제공하며 한도는 5억원으로 한다”라고 되어 있다. 세무조사 과정 중 청구법인은 조사착수일로부터 한참이 지나서야 위 ‘임원에 대한 업무위임계약서’를 추가로 제출한 점을 고려하면 사전에 상여금 지급기준을 정하고 있었다고 인정하기 어렵고, 설령 위 지급기준을 정관·주주총회·사원총회 또는 이사회의 결의에 의해 정상적으로 결정된 급여지급기준으로 인정한다 할지라도 성과평가방법 및 구체적인 지급기준 없이 연간한도액만 규정되어 있다. 청구법인이 차명계좌 입금액을 B, C의 필요에 따라 수십차례에 걸쳐 수시로 부정액을 이체해주고서 법인세 수입금액 신고를 누락하고 회계장부에도 기재하지 않은 것으로 볼 때 회사의 영업실적과 사원의 근무실적에 따라 개별적, 구체적으로 산정한 지급기준에 의해 지급한 상여금이라 볼 수 없다. (나) 법인에 유보된 이익을 임원에게 배분하기 위하여 상여금의 형식을 취한 것으로서 그 실질이 이익처분에 의하여 지급되는 상여금에 해당하는 경우 손금불산입하여야 하고(조심 2021서496, 2021.3.16., 조심 2022서6650, 2022.12.6. 등 같은 뜻임), 상여금 지급과 관련한 구체적인 기준이 없고 상여금 지급에 대한 합리적인 사유가 없는 경우 실질적으로 이익처분에 의하여 지급되는 상여금에 해당하는 것으로 보아 손금불산입하여야 하므로(조심 2021서6630, 2022.2.16.), 쟁점지급액에 대하여 법인세법제26조, 같은 법 시행령 제43조 제1항 및 제2항에 따라 손금불산입하여 법인세를 부과한 이 건 처분은 정당하다.

① B을 사실상 임원으로 보아 법인세법 시행령제43조 제2항에 따라 쟁점지급액 전부를 급여지급기준 없이 지급된 상여금으로 하여 손금부인한 것은 위법·부당하다는 청구주장의 당부

② B을 청구법인 설립시점부터 지배주주에 해당하는 것으로 보아 법인세법 시행령제43조 제1항에 따라 쟁점지급액 전부를 이익처분에 의한 상여금으로 하여 손금부인한 것은 위법·부당하다는 청구주장의 당부

(1) 법인세법 제19조 【손금의 범위】① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손실 또는 비용[이하 “손비”(損費)라 한다]의 금액으로 한다.

② 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다. 제26조【과다경비 등의 손금불산입】다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

(2) 법인세법 시행령 제43조 【상여금 등의 손금불산입】① 법인이 그 임원 또는 직원에게 이익 처분에 의하여 지급하는 상여금은 이를 손금에 산입하지 아니한다. 이 경우 합명회사 또는 합자회사의 노무출자사원에게 지급하는 보수는 이익처분에 의한 상여로 본다.

② 법인이 임원에게 지급하는 상여금 중 정관·주주총회·사원총회 또는 이사회의 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

③ 법인이 지배주주등(특수관계에 있는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)인 임원 또는 직원에게 정당한 사유없이 동일직위에 있는 지배주주등 외의 임원 또는 직원에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손금에 산입하지 아니한다.

⑦ 제3항에서 “지배주주등”이란 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 1 이상의 주식 또는 출자지분을 소유한 주주등으로서 그와 특수관계에 있는 자와의 소유 주식 또는 출자지분의 합계가 해당 법인의 주주등 중 가장 많은 경우의 해당 주주등(이하 “지배주주등”이라 한다)을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구법인이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구법인의 등기상 대표이사이자 주주였던 COOO년생)이 2023.3.20. 처분청을 방문하여 작성한 ‘조세범칙혐의자(참고인) 심문조서’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜C 심문조서 주요 내용＞ (나) B(OOO년생)이 2023.3.23. 처분청을 방문하여 작성한 ‘조세범칙혐의자(참고인) 심문조서’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜B 심문조서 주요 내용＞ (다) A(OOO년생)이 2023.3.30. 처분청을 방문하여 작성한 ‘조세범칙혐의자(참고인) 심문조서’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜A 심문조서 주요 내용＞ (라) B은 본인이 보유하고 있는 해킹 관련 노하우와 기술을 이용하여 청구법인 설립 이전인 2014년경부터 OOO으로부터 협박을 당하고 있는 피해자들을 선의로 지원해오다가 경쟁업체들의 비방 등으로 분쟁에 휘말리게 되었고, 사기·정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률등 위반 혐의로 기소된 후 구속수감되었다가 형사재판에서 집행유예 판결을 받고 2018년경 출소하였다며 B의 형사판결문(OOO)을 제출하였다. (마) B은 위 형사사건이 마무리되자 다른 사업을 모색하였으나 F 등 경쟁업체의 도전에 대응하여 기술경쟁을 해보려는 의사로 2020년 6월 청구법인의 대표이사로 취임하였다며 청구법인과 B이 2020.6.30. 작성한 ‘임원에 대한 업무위임 계약서’를 제출하였다. (바) 청구법인은 2019.3.25. B으로부터 차량 2대를 합계 OOO 원에 매수하였는데, C이 B으로부터 OOO원을 차용하고, 청구법인이 C으로부터 해당 금액을 입금받아 가수금으로 계상한 다음, 청구법인이 곧바로 B에게 다시 같은 금액을 차량 매매대금으로 송금하는 과정에서, 2019.3.26. OOO원의 금융거래가 이루어진 것이라고 주장하며, 자동차양도증명서, 청구법인의 계정별 원장 및 현금출납장 등을 제출하였다. (사) 청구법인은 C이 2020.5.20. B에게 청구법인 발행주식 OOO주를, 2020.6.30. B에게 청구법인 발행주식 OOO주를 증여하였다며 증여계약서 2매를 제출하였다. (아) 청구법인은 2019.1.18. 설립되었는데, 같은 날에 설립자본금 OOO원이 설립등기와 함께 모두 납입되었다며 청구법인의 계정별 원장을 제출하였다. ＜설립 자본금 관련 계정별 원장＞ ㅇㅇㅇ (2) 처분청이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구법인의 주주변동 내역은 아래 ＜표1＞과 같다. ＜표1＞ 청구법인 주주변동 내역 (나) 청구법인의 직원인 A 명의의 차명계좌에 입금된 쟁점누락액은 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ 차명계좌 입금액 기간 2019.2.19.〜2019.12.31. 2020.1.1.〜2020.6.26. 합계 입금횟수 1,641회 573회 2,214회 입금액 OOO OOO OOO (단위: 백만원) (다) 처분청은 쟁점누락액 중 청구법인의 임·직원에게 지급된 OOO원을 아래 ＜표3＞과 같이 처리하였다. ＜표3＞ 임·직원에게 지급된 OOO원 처리 내역 (단위: 백만원 귀속자 2019 2020 합계 비 고 B OOO OOO OOO 사실상 임원으로 부외원가 불인정 C OOO OOO OOO 등기 임원으로 부외원가 불인정 G OOO OOO OOO 종업원 인건비 부외원가 인정 D OOO OOO OOO 종업원 인건비 부외원가 인정 H OOO

• OOO 종업원 인건비 부외원가 인정 I OOO OOO OOO 종업원 인건비 부외원가 인정 A OOO

• OOO 종업원 인건비 부외원가 인정 합계 OOO OOO OOO) (라) 청구법인이 처분청에 제출한 회사소개서는 다음과 같다. ㅇㅇㅇ (마) 청구법인의 장부에 B이 거주한 곳의 임차료가 ‘OOO대표숙소비 등으로 기재되어 있다며 계정별 원장(보통예금 계정, 지급임차료 계정 등)을 제출하였다. (바) 처분청은 2019.1.8. B이 C에게 OOO원 상당의 금액을 일시적으로 이체하여 설립등기 시 C 명의의 계좌 잔고증명서를 증빙으로 제출하도록 하고 이틀 후인 2019.1.10. 다시 돌려받은 것으로 보인다며 아래 ＜표4＞와 같은 내용의 거래내역을 제출하였다. ＜표4＞ 2019년 1월 거래내역 (사) 청구법인의 2019·2020사업연도 인건비 지급액은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표5＞ 청구법인 인건비 지급액 (단위: 원) 담당업무 1) 2019사업연도 2020사업연도 C 2) 경영전반, 총괄, 재무, 인사 OOO (2.1.〜12.31.) OOO (1.1.〜12.31.) B 3) 기술 총괄 OOO (7.1.〜12.31.) OOO (1.1.〜12.31.) A 마케팅 프로그램 개발 OOO (2.1.〜12.31.) OOO (1.1.〜12.31.) G 상담총괄 (전화상담, 고객응대) OOO (2.1.〜5.31.) OOO D 사업총괄 (마케팅, 서비스기획) OOO (2.1.〜12.31.) OOO (1.1.〜6.30.) H OOO OOO I OOO OOO 기타 OOO OOO 합계 OOO (24명) OOO (41명)

1. 심문조서상 답변내용

2. C의 급여액 중 상여금: (2019사업연도) OOO원, (2020사업연도) OOO원

3. B의 급여액 중 상여금: (2019사업연도) OOO원, (2020사업연도) OOO원 (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구법인은 B이 쟁점지급액 지급기간에 청구법인의 ‘경영감독’을 맡은 ‘임원’이 아니므로 쟁점지급액은 법인세법 시행령제43조 제2항의 손금불산입 대상이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 법인등기나 정관에 기재된 임원은 아니나 사실상 경영에 참여하여 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여하거나 회계와 업무에 관한 감독권을 행사하는 자는 ‘임원’에 포함되는 것(대법원 2013.6.27. 선고 2013두4231 판결 참조)인바, 언론 인터뷰 기사에서 B이 청구법인을 창립한 것으로 언급되어 있는 점, 청구법인은 B이 개인사업자로 사업을 할 당시 영위하였던 OOO 구제업무를 주업으로 하는 법인인 점, 청구법인의 직원들은 청구법인 설립시점부터 B을 대표자로 인지하고 법인 통장 입출금 적요란 및 회계장부에 ‘대표’로 기재하였던 점, 청구법인이 차명계좌로 수령하였던 수입금액 중 가장 많은 금액이 B에게 지급된 점 등을 종합할 때 B은 청구법인 설립 시점부터 청구법인의 사실상 대표이사 또는 임원이었던 것으로 판단되는바, 청구법인 설립시점부터 청구법인의 사실상 대표이사 또는 임원이었던 B에게 지급된 쟁점지급액은 구체적인 급여지급기준에 의하여 지급된 임원상여금으로 보기 어려워 보이고, 처분청은 C에게 지급된 금액 OOO원에 대해서도 손금불산입하였으나 청구법인은 이에 대해서는 불복을 제기하지 아니한 가운데 청구법인은 쟁점누락액 중 C과 B에게 지급된 금액에는 상여뿐만 아니라 정상적인 근무대가인 급여도 포함되어 있다고 하나 C과 B은 쟁점누락액에서 지급받은 금액 외에 정상적인 근무대가인 급여를 이미 수령하고 있는 것으로 나타나는 점 등에 비추어 쟁점지급액에 대한 위 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (나) 쟁점①이 기각됨에 따라 쟁점②는 별도로 심리할 실익이 없으므로 생략한다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.