쟁점주택이 건축법 시행령에 따른 다가구주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 양도소득세를 과세한 처분의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2020.11.23. OOO소재 다가구주택(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 OOO원에 양도한 후, 1세대 1주택 비과세(고가주택) 규정을 적용하여 2021.1.31. 2020년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고․납부하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2022.6.13.∼2022.6.30. 기간 동안 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 청구인이 양도한 쟁점주택은 주택으로 사용한 층수가 4개 층으로 건축법 시행령의 관련 규정상 다가구주택의 요건을 충족하지 못하므로, 쟁점주택이 공동주택에 해당하는 것으로 보아 쟁점주택 중 청구인이 거주한 4층의 주택만을 1세대 1주택으로 비과세하고, 나머지 호실에 대하여는 비과세를 배제하여 양도소득세를 경정하도록 처분지시를 하였으며, 처분청은 이에 따라 2022.12.7. 청구인에게 2020년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2023.1.17. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점주택의 매매계약(2020.8.17.) 당시 102호(이하 “쟁점호실”이라 한다)에 세입자인 AAA이 거주하고 있었고, 부동산 매매계약시 특약사항으로 ‘1층은 근린생활시설이나, 현재 주택으로 임대하고 있음을 설명하고 고지함’이라고 기재되어 있는 것은 사실이나, AAA은 2020.9.27. 퇴거하였다. 이후 쟁점주택을 일시적으로 사용하고자 하던 BBB에게 2020년 9월 말부터 쟁점호실을 임대하였고, BBB는 2020.11.23. 퇴거하였으며, BBB에 대한 임대보증금 OOO원은 임대 시작ㆍ종료 시 현금으로 수령ㆍ지급하였다. 또한 BBB는 쟁점호실에 OOO이라는 상호로 사업자등록을 신청하여 사업자등록증을 교부받고 부가가치세를 신고하였는바, 쟁점호실은 쟁점주택 매매 당시 근린생활시설에 해당하는 것으로 보아야 하므로 이 건 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점호실에서 BBBOOO가 사업을 영위하였다고 보기 어렵고 쟁점호실의 주거기능이 유지되고 있어 주택에 해당하기에 쟁점주택은 다가구주택이 아닌 공동주택에 해당한다. BBB가 사업자등록신청 시 제출한 부동산임대차계약서에는 계약일은 2020.6.29., 잔금일은 2020.7.10., 임대시작일은 2020.7.10.로 기재되어 있고, 청구인이 신고한 2020년 제1기 부가가치세 신고서의 부동산임대공급가액명세서 상에 OOO의 입주일은 2020.7.10.로 기재되어 있으며, 임대료는 2020년 7월부터 2020년 11월까지 5개월분을 수취한 것으로 신고하였으나, AAA이 쟁점호실에서 2020.9.27. 퇴거하였기에 BBB는 2020.7.10. 당시 쟁점호실에 입주가 불가능하고, BBB가 제출한 확인서에서도 ‘2020년 9월 쟁점호실이 공실로 있다 하여 임차하였다’고 진술하고 있으며, 2020.8.14. 작성한 쟁점주택 양도계약서에서도 ‘1층은 근생이나 현재 주택으로 임대임을 설명하고 고지함’이라고 기재되어 있는 것을 볼 때 쟁점주택 양도 계약 당시에 BBB는 쟁점호실을 사용하고 있지 않았던 것으로 보인다. 또한 청구인이 BBB로부터 수취 및 반환한 보증금(OOO원)과 매월 지급받은 월세(OOO원)에 대한 금융증빙을 제출하지 못하고 있고, 쟁점호실에 대한 수도·전기요금 부과내역을 보면 AAA이 퇴거한 2020.9.27. 이후 수도·전기요금이 다른 호수와는 달리 모두 급감한 것을 볼 때 쟁점호실은 2020.9.28.～2020.11.23. 기간 동안 공실이었던 것으로 판단되는바, 2020년 10월부터 2020년 11월까지 BBB가 쟁점호실을 사용하였다고 보기 어렵다. 그리고 OOO지도(거리뷰)를 통해 2020년 10월 당시 쟁점주택을 검색한 바에 따르면 OOO간판은 없었던 것으로 확인되고, 쟁점호실은 101호와는 달리 도로 안쪽에 위치하여 건어물 소매점으로 활용하기엔 적합하지 않으며, OOO의 매입액이 OOO원인 것을 볼 때 쟁점호실을 창고로 사용하였다고도 보기 어렵다. 마지막으로 2017년 9월부터 쟁점주택 양도 직전인 2020년 9월까지 AAA이 계속하여 쟁점호실에 거주하였고, AAA이 작성한 확인서에 따르면 거주 당시 쟁점호실에는 주방시설과 화장실이 있어 독립적인 주거공간으로 사용되었음이 확인되며, AAA의 퇴거 이후 쟁점주택 양도 시까지 쟁점호실을 상가로 전환하기 위한 별도공사를 진행한 사실이 없는 점, 2018.1.1.부터 2021.12.31.까지 계속하여 쟁점호실의 수도요금이 일반용이 아닌 가정용으로 부과되고 있는 점, 쟁점주택 양도일 이후 현재까지도 쟁점호실에 대한 사업자등록 이력이 확인되지 않는 것을 볼 때 현재도 주택으로 사용되고 있는 것으로 보이는 점 등을 볼 때, 쟁점주택 비과세를 위해 허위계약서를 작성하였을 개연성이 있고, BBB가 쟁점호실에서 실제 사업을 영위하였다고 보기는 어렵다.

• 가. 쟁 점 쟁점주택이 건축법 시행령에 따른 다가구주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 양도소득세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법 제88조(정의) 7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 주택법 제63조의2 제1항 제1호 에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다. 제155조(1세대1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 건축법 시행령 별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다. (3) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터(아이돌봄 지원법 제19조 에 따른 공동육아나눔터를 말한다. 이하 같다)ㆍ작은도서관(도서관법 제2조제4호 가목에 따른 작은도서관을 말하며, 해당 주택의 1층에 설치한 경우만 해당한다. 이하 같다) 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

• 다. 다가구주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3. 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터ㆍ작은도서관·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제10조 제1항 제1호 에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.

• 가. 아파트: 주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상인 주택
• 나. 연립주택: 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다) 합계가 660제곱미터를 초과하고, 층수가 4개 층 이하인 주택
• 다. 다세대주택: 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하이고, 층수가 4개 층 이하인 주택(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다)
• 라. 기숙사: 학교 또는 공장 등의 학생 또는 종업원 등을 위하여 쓰는 것으로서 1개 동의 공동취사시설 이용 세대 수가 전체의 50퍼센트 이상인 것(교육기본법 제27조제2항 에 따른 학생복지주택을 포함한다)
• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 따르면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점주택의 건축물대장 등에 따르면, 쟁점주택은 공부상 다가구주택으로 등록되어 있고, 건축물 현황은 <표1>과 같다. <표1> 쟁점주택 건축물 현황 (나) 쟁점호실은 2017.4.24. 주택에서 근린생활시설로 용도가 변경되었고, 처분청이 OOO구청장으로부터 제출받은 쟁점호실의 용도변경 전ㆍ후 도면에 따르면, 쟁점호실의 구조는 동일하나 거실/주방의 명칭이 제2종 근린생활시설(사무소)로 변경되었다. <그림1> 쟁점호실의 용도변경 전ㆍ후 도면 (다) 청구인은 2008.7.9.〜2020.11.23. 기간 동안 사업자등록을 하고 임대업을 영위하였으며, 쟁점호실과 관련한 2020년 제1기 부가가치세 신고내역은 <표2>와 같고, BBBOOO로부터 지급받은 보증금이나 임대료에 대한 금융증빙은 제출되지 아니하였다. <표2> 쟁점호실 관련 청구인의 2020년 제1기 부가가치세 신고내역 (단위: 원) (라) 청구인과 BBB가 체결한 부동산임대차계약의 내용은 <표3>과 같고, 임대기간이 2020.7.10.〜2021.7.9.로 명시되어 있다. <표3> 청구인과 BBB가 체결한 부동산임대차계약서 내용 일부 (마) BBB는 2020.9.18. 쟁점호실을 사업장 소재지로 하여 OOO이라는 상호로 사업자등록을 신청하였고, 사업자등록 신청과 관련한 세부 내역은 <표4>와 같으며, BBB의 2020년 제2기 부가가치세 신고내역은 <표5>와 같다. <표4> BBB의 사업자등록 신청 내역 <표5> BBB의 2020년 제2기 부가가치세 신고내역 (단위: 원) (바) BBB가 쟁점호실 임차와 관련하여 작성한 확인서의 내용은 <표6>과 같다. <표6> BBB가 작성한 확인서 (사) 쟁점주택에 대한 수도요금 및 전기요금 부과내역은 <표7>, <표8>과 같다. <표7> 쟁점주택에 대한 수도요금 부과내역 (단위: 톤) <표8> 쟁점주택에 대한 전기요금 부과내역 (단위: kwh) (아) 처분청이 제출한 2022년 6월 현재 쟁점주택의 현장사진은 <그림2>과 같다. <그림2> 쟁점주택 현장사진

(2) 이상의 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 BBB가 쟁점호실에 OOO이라는 상호로 사업자등록을 신청하여 사업자등록증을 교부받고 부가가치세를 신고하였는바, 쟁점호실은 쟁점주택 매매 당시 근린생활시설에 해당하는 것으로 보아야 하므로 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 쟁점호실에 AAA이 2020.9.27.까지 거주하였다는 점에 대하여 청구인과 처분청이 모두 인정하고 있음에도, 청구인과 BBB가 체결한 쟁점호실의 임대차계약서에는 임대기간이 2020.7.10.부터인 것으로 명시되어 있고, 청구인과 BBB가 쟁점호실 임대에 대한 보증금 및 임대료를 지급․수취한 내역이 확인되지 아니하며, 2020년 10월 이후의 쟁점호실의 수도요금 및 전기요금이 이전에 비해 급감한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, BBB가 실제로 쟁점호실을 임차하여 사용하였다는 청구주장을 신뢰하기 어려운 점, 쟁점호실이 2017년 주택에서 근린생활로 용도변경 되었으나, 실제 내부 구조 등이 변경되지는 않은 것으로 보이는바, 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 것으로 판단되는 점 등에 비추어 처분청이 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기 본 법 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한