쟁점대출은 특수관계 없는 독립된 사업자 간에 이루어진 합리적인 거래로 채무액, 만기, 보증 등에 고려할 때 쟁점사채와 유사성이 높아 그 이자율을 쟁점사채의 정상이자율로 보는 것이 합리적이므로 그 차액을 손금불산입하여 법인세를 부과한 처분 등에 잘못이 없음
쟁점대출은 특수관계 없는 독립된 사업자 간에 이루어진 합리적인 거래로 채무액, 만기, 보증 등에 고려할 때 쟁점사채와 유사성이 높아 그 이자율을 쟁점사채의 정상이자율로 보는 것이 합리적이므로 그 차액을 손금불산입하여 법인세를 부과한 처분 등에 잘못이 없음
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구법인이 쟁점사업을 위해 자금을 조달한 과정은 다음과 같다. 청구법인은 쟁점사업에 필요한 초기 자금을 조달하기 위해2017.3.29. 브릿지론 대주와 대출금액을 OOO원으로, 대출기간은 6개월로 하는 브릿지론 약정을 체결하여 자금을 차입하였다. 한편, 브릿지론 약정 직전인 2017.3.28. 국외 주주와 청구법인은 쟁점사채에 대한 인수약정을 체결하고 OOO원 상당의 원화연계 외화표시사채(쟁점사채)를 국외(네덜란드)에서 발행하여 자금을 차입하였다. 이때 쟁점사채가 브릿지론보다 후순위로 근저당권이 설정된 것은 브릿지론 대주가 청구법인에게 브릿지론을 해주는 조건으로 쟁점사채를 후순위로 할 것을 요청함에 따른 것이다. 이어서 청구법인은 쟁점사업의 시공사인 A과 공사도급계약을 체결할 무렵인 2017.9.28. 국내 대주로부터 쟁점사업 추진 및 브릿지론을 상환하기 위해 OOO원을 대출받는다는 내용의 쟁점대출 약정을 체결하였고, 쟁점대출로 인해 조달한 OOO원 등으로 브릿지론 차입금을 모두 상환하였다. 한편, 국내 대주는 쟁점대출을 하면서 쟁점사채 채권을 후순위로 유지하기를 요구하여 그대로 약정하였으므로 쟁점대출이 이루어진 후 쟁점사채를 상환하거나 줄이지 않고 유지하였다. 청구법인이 자금을 조달하기 위해 체결한 약정 내역을 요약하면 아래와 같다(명확히 하면, 브릿지론도 쟁점사채의 선순위 성격을 갖는다). <표1> 자금 조달 내역 요약 구분 브릿지론 쟁점대출 쟁점사채 채권자 D, E D, G, F해상보험 B, C 차입일 2017.3.29. 2017.9.29. 2017.3.28. 만기일 2017.9.29. 2020.12.29. 2021.5.12. 조달금액 OOO원 대출한도 OOO원 중 OOO원 대출 OOO원 이자율 (단리) 4.9% (단리) 5.7% (복리) 20.0% 이자지급시기 매 3개월 매 3개월 만기 시 일괄 지급 한편, 청구법인은 분양 수입금 등으로 매년 쟁점대출의 일부 또는 전부를 상환하였으며, 각 사업연도 말 기준 쟁점대출 및 쟁점사채의 잔액은 아래와 같다. <표2> 사업연도 말 기준 잔액 (단위: 억원) 구분 2017년 2018년 2019년 2020년 쟁점대출 300 150 70
• 쟁점사채 220 220 220 220 청구법인은 쟁점토지에 대하여 국내 대주, A, 국외 주주를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 주었는데 아래 <표3>과 같이 국외 주주의 쟁점사채에 대한 근저당권의 담보순위는 국내 대주의 쟁점대출 채권 및 물론 A의 쟁점공사비 채권보다도 후순위였다. <표3> 쟁점토지에 대한 근저당권 설정 내역 (단위: 원) 순위 근저당권자 구분 채권최고액 1순위 F해상보험 D G 국내 대주 OOO 2순위 A 시공사 OOO 3순위 B C 국외 주주 OOO
(2) 쟁점사채는 선순위인 쟁점대출과 본질적인 차이가 있음에도 조사청은 쟁점사채의 정상이자율을 쟁점대출이자율(5.7%)로 본 것은 위법하다. 국조법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘비교가능 제3자 가격방법’을 적용하기 위해서는 쟁점대출 이자율이 ‘거주자와 국외특수관계인 간의 국제거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격’이어야 하나, 쟁점사채와 쟁점대출은 전혀 ‘유사한 거래상황’ 하의 거래가 아니다. 첫째, 쟁점사채는 쟁점대출의 상환이 완료된 이후에야 변제가 가능하므로 쟁점대출에 비해 더 높은 채무불이행 위험이 존재한다. 후순위 채권은 채무불이행이 발생한 경우 자산에 대한 청구 및 담보실행 권한이 국내 대주의 권한보다 후순위로(즉, 약정 체결시기의 선후를 의미하는 것이 아니라 변제시기의 선후를 의미하는 것임), 국내 대주에 대한 채무 변제가 완전히 이루어진 이후에야 비로소 변제를 받을 수 있으므로 후순위 채권은 당연히 선순위 채권에 비해 채무불이행 가능성이 높아 후순위 채권의 이자율은 선순위 채권의 이자율보다 높을 수밖에 없고, 동일한 이자율로 후순위 대출을 실행하는 사례는 찾아볼 수 없다. 쟁점사채 역시 마찬가지이다. 쟁점사채는 최초 발행 당시부터 쟁점대출이 전액 상환되기까지 그 후순위 조건이 계속 유지되었는데 그 경위는 아래와 같다. 먼저, 최초 발행 당시에 쟁점사채는 브릿지론과 사실상 동시에 협의되고 조달되었다. 브릿지론과 동시에 협의되다가 브릿지론 약정을 체결한 2017.3.29. 직전인 2017.3.28. 브릿지론의 선행조건을 확정적으로 충족시키고자 하루 먼저 국외 주주와 쟁점사채 인수계약을 체결하였다. 또한, 쟁점사채에 대한 근저당권 설정계약 및 브릿지론에 대한 근저당권 설정계약은 채권자 간 업무협약서(이하 “브릿지론 업무협약서”라 한다)를 통해 모두 같은 일자인 2017.3.29. 체결되었으며, 쟁점사채에 대한 근저당권 설정등기 및 브릿지론에 대한 근저당권 설정등기 역시 2017.4.3.로 같은 날 접수되었다. 브릿지론 약정 및 브릿지론 업무협약서를 조금 더 상세히 살펴보면, 당시 브릿지론의 상환가능성을 높이기 위한 브릿지론 대주의 요청으로, 청구법인의 대주주인 국외 주주가 자본금 OOO원뿐만 아니라 쟁점사채 OOO원을 브릿지론의 후순위로 먼저 청구법인에게 대여해 주어야 한다는 선행조건이 브릿지론 약정에 명시적으로 포함되어 있었다(브릿지론 약정 제2조 제2항 제8호 참조). 또한, 청구법인과 브릿지론 대주 및 국외 주주는 2017.3.29. 채권자들이 청구법인에 대하여 보유하는 각 채권에 대한 순위 관계를 정하기 위하여 브릿지론 업무협약서를 체결하였으며, 동 협약서 제2-1조 (2)항에서는 국외 주주가 브릿지론이 전액 상환되기 전까지 쟁점사채에 대한 원금을 상환받을 수 없다고 규정하였다. 본 PF인 쟁점대출 당시에도 마찬가지이었다. 국내 대주는 브릿지론 대주와 마찬가지로 국외 주주가 기 발행된 쟁점사채 OOO원을 선순위채권(쟁점대출)의 후순위로 계속 유지해야 한다는 선행조건을 명시적으로 요구하였다. 또한, 브릿지론과 마찬가지로 선․후순위채권자들 간에 2017.9.28. 채권자 간 업무협약서(이하 “쟁점대출 업무협약서”라 한다)를 체결하여 국외 주주는 쟁점대출이 전액 상환되기 전까지 쟁점사채를 상환받을 수 없다는 후순위 확약을 제공하도록 하였다(쟁점대출 업무협약서 제2-1조 제(2)항 참조). 둘째, 쟁점사채는 쟁점대출(이표채)과 달리 만기 일시 상환조건이므로 채무불이행 위험이 더 높다. 쟁점사채는 사채발행기간 중에는 이자 지급이 없고 만기에 원리금을 일시 상환하는 조건인데, 이러한 이자지급 방식은 일반 이표채와 같이 특정 기간마다 이자가 지급되는 채권에 비해 훨씬 회수위험이 높은 채권이다. 예를 들어, 채무자가 채권 발행 후 1년이 지난 뒤 파산 등으로 인해 채무이행 불능상태가 되는 경우를 가정할 경우, 이표채는 1년 경과 이자(예를 들어, 3개월 마다 이자를 지급하기로 한 경우에는 3개월치 이자 × 4회, 1년마다 이자를 지급하기로 한 경우에는 1년치 이자 × 1회)라도 회수할 수 있으나 만기 일시상환 조건인 경우에는 원금뿐만 아니라 경과 이자까지도 전혀 상환 받지 못하게 되기 때문이다. 한편, 쟁점대출의 이자 지급시기는 3개월이고, 쟁점사채의 이자 지급시기는 만기 일시 상환이므로 이자 지급시기가 상이하다는 점에 대한 비교가능성 조정 목적으로 쟁점대출의 이자 역시 쟁점사채의 이자 지급시기와 같이 만기 시에 일괄 지급됨을 가정한다면, 쟁점대출에 대해서는 연체이자율인 19%의 이자율이 적용된다. 즉, 오히려 쟁점사채의 이자율과 비교가능성이 더 높은 것은 쟁점대출의 일반 이자율인 5.9%가 아니라 연체이자율인 19%의 이자율이며, 이는 쟁점사채이자율 20%와 큰 차이가 없다. 셋째, 쟁점사채의 근저당권은 쟁점대출 및 쟁점공사비 채권보다 후순위로 설정되어 있으므로 쟁점사채는 쟁점대출보다 더 높은 채무불이행 위험이 존재한다. 쟁점대출 및 쟁점공사비 채권은 쟁점사채 채권보다 선순위로 근저당권을 등기하였고, 청구법인의 미분양 공동주택을 신탁회사에 신탁하고 그 대가로 받은 담보신탁 수익권에 있어서도 국외 주주가 받은 수익권보다 선순위의 우선수익권을 확보한 쟁점공사비 채권 역시 쟁점사채 채권보다 선순위임이 명확하다. 게다가, 쟁점대출 업무협약서 제3-1조 제2항에 의하면 후순위채권자인 국외 주주는 차주(청구법인)의 채무불이행 등으로 자신의 담보권을 행사할 수 있는 경우에도 국내 대주의 동의 없이 개별 담보권을 실행할 수 없는 반면, 국내 대주는 차주의 채무불이행 등으로 자신의 담보권을 행사할 수 있는 경우에 후순위채권자의 동의 없이 단독으로 개별 담보권을 실행할 수 있도록 규정하고 있다. 즉, 국외 주주는 채무의 상환순서에서만 열위에 있는 것이 아니라 담보 행사 권한도 국내 대주의 동의를 전제로 하고 있다는 점에서, 담보력에 있어서 국내 대주와 큰 차이를 가지고 있다. 요약하면, ⓛ 쟁점사채는 선순위대출인 쟁점대출의 상환이 완료된 이후에야 변제가 가능하고, ② 더욱이 쟁점사채는 사채 발행 기간 중에는 이자지급이 없고 만기에 원리금을 일시 상환하는 조건이므로 일정기간마다 이자가 지급되는 쟁점대출에 비해 원리금을 회수하지 못할 위험이 더 크며, ③ 국외 주주의 근저당권은 국내 대주의 근저당권 및 쟁점공사비 채권의 근저당권보다 후순위로 등기되어 있을 뿐만 아니라 쟁점대출은 쟁점사채에 비하여 훨씬 더 많은 담보가 선순위로 설정되어 있으며, 청구법인의 채무불이행이 발생한 경우 국내 대주의 동의 없이 쟁점사채의 담보권을 실행할 수 없는 반면, 국내 대주는 국외 주주의 동의 없이 단독으로 담보권을 실행할 수 있으므로 쟁점사채는 쟁점대출에 비해 채무불이행의 위험이 높다는 것은 자명하다. 즉, 쟁점대출과 쟁점사채 발행의 차이를 요약하면 아래 <표4>와 같다. <표4> 쟁점대출 채무와 쟁점사채 채무의 차이 요약 구분 쟁점대출 쟁점사채 변제요건
• 쟁점대출에 대한 채무가 모두 상환되었을 때 원리금 상환 가능 만기일 2020.12.29. 2021.5.12. 이자지급시기 매 3개월 만기 시 지급 담보 쟁점토지에 관한 제1순위 근저당권, 미분양물건에 대한 공동 제1순위 우선 수익권, 청구법인 예금계좌에 관한 공동 제1순위 예금채권근질권, O 주식회사(이하 “O”라 한다)가 보유한 청구법인 발행주식에 대한 제1순위 근질권, 쟁점토지 지상 신축 건축물에 대한 화재보험계약 관련 모든 금전 지급청구권에 관한 공동 제1순위 근 질권 쟁점토지에 관한 공동 제3순위 근저당권, 미분양주택에 대한 공동 제3순위 우선수익권 담보실행조건 국외 주주의 동의 없이 쟁점사채의 담보권을 실행할 수 있음 국내 대주의 동의 없이 쟁점사채의 담보권을 실행할 수 없음 대법원 역시 후순위차입금의 이자율의 시가를 선순위차입금의 이자율을 기준으로 일정한 위험 프리미엄을 가산하여 산정한 이자율로 보고 세금을 부과한 사례에서 “민간투자사업에 있어서 사업시행자가 주주로부터 차입하는 후순위차입금은 일반적인 자금 대출과는 다른 특수성이 있고, 후순위차입금은 선순위차입금과 그 지급조건, 상환기간, 담보 등에 있어 차이가 있다”는 이유로 과세처분은 위법하다고 판단함으로써 후순위채권 이자율의 시가를 산정할 때, 선순위채권 이자율은 물론이고, 선순위채권 이자율에 기초하여 일정 프리미엄을 가산한 이자율까지도 후순위채권의 이자율의 시가가 될 수 없음을 명확히 하였다(대법원 2018.7.24. 선고 2016두32848 판결 등 참조). 이에 반해, 처분청은 쟁점대출의 이자율에 위험 프리미엄을 일부 가산한(20% 보다는 낮은) 이자율을 정상가격으로 판단한 것이 아니라, 쟁점대출의 이자율에 아무런 위험 프리미엄도 가산하지 않고 그와 동일한 이자율을 정상이자율로 보아 과세한 처분은 위법함이 분명하다. 쟁점사채가 후순위로 유지되는 것은 국내 대주의 요청에 따른 쟁점대출 실행의 전제조건이었다. 이러한 후순위 조건은 국내 대주 입장에서는 사업이 잘못되었을 때 자신들의 채권변제 위험을 더욱 낮추기 위한 조치로서 부동산 개발사업의 자금조달에서 흔히 볼 수 있는 구조로, 이는 국내 대주 입장에서 자신의 채권이 완전히 상환된 이후에야 후순위사채 자금을 상환하도록 한다면 자신의 채권회수 가능성을 높일 수 있기 때문이다. 이와 같이 채권회수 위험에 있어서 본질적인 차이가 있는 쟁점대출과 쟁점사채의 이자율은 국조법에서 정하는 비교가능 제3자 가격방법이 적용될 수 있는 ‘유사한 거래상황’에서 약정된 이자율이라고 볼 수 없다.
(3) 쟁점대출 및 쟁점사채 약정 이후의 사업 진행상황이 아닌, 약정 당시의 사업위험도를 기준으로 정상이자율을 판단해야 한다. 쟁점사채이자율의 적정성에 대해서는 약정 당시의 청구법인과 시장 상황을 기준으로 판단(법인세법상 부당행위계산 부인 규정을 적용하더라도 마찬가지임)해야 하며, 약정 이후 발생한 사실관계(분양 결과) 등을 이유로 사후적으로 채무불이행 위험을 판단하여서는 아니된다. 만일 사업(분양) 결과에 따라 사후적으로 종전에 조달된 차입금 이자율의 적정성을 판단한다면 결과적으로 선․후순위 차입금이 모두 상환된 사업장은 모두 해당 차입금들의 채무불이행 위험이 동일한 것으로 소급적으로 판단되어 선순위 차입금과 후순위 차입금의 이자율이 모두 동일해야 한다는 납득하기 어려운 결론에 이르게 된다. 쟁점사채에 대한 약정 당시 청구법인의 재무상태 및 시장상황을 고려해 보았을 때, 쟁점사채의 채무불이행 위험은 쟁점대출보다 훨씬 높은 상황이었다. 첫째, 약정 당시 청구법인의 재무상태는 사업의 성패에 따라 자본 잠식이 발생할 수도 있는 상황이었다. 즉 쟁점사채 발행일(2017.3.28.) 현재의 재무상태표는 존재하지 아니하므로 그로부터 9개월이 경과한 2017사업연도 말의 재무상태표를 살펴보면, 청구법인의 총자산과 총부채의 차액(총자본)은 총자산의 0.2% 수준인 OOO원에 불과하여 향후 분양의 성패에 따라 자본잠식 상황이 발생할 수 있었다. 쟁점사채 발행 이후 9개월 사이에 A과의 공사도급계약이 확정되어 쟁점대출도 가능하게 되고 쟁점사업의 분양이 일부 이루어진 점을 고려한다면, 쟁점사채 발행일에는 더더욱 청구법인의 재무상태에 대한 불확실성이 높았다는 점은 당연하다. <표5> 청구법인의 2017.12.31. 재무상태표 요약 (단위: 원) 차변 대변 자산총계 OOO 유동부채 OOO 쟁점대출 OOO 쟁점사채 OOO 자본총계 OOO 둘째, 쟁점사채 약정 당시 주택시장은 호황이 아니었기 때문에 고급주택 분양사업의 성공가능성은 매우 불투명하였다. 이는 실제 채무불이행 상태에 빠졌던 H 주식회사(이하 “H”라 한다)가 추진한 I아파트 사례로 입증이 된다. H는 쟁점사업의 사업장과 직선거리로 불과 250m 떨어져 있는 OOO 일원(I아파트 부지)에 고급빌라 개발사업을 추진하였다. H는 위 개발사업을 위해 약 OOO원의 자금이 필요한 상황이었고, 언론기사(2016.12.7.자 더벨)에 의하면 2016년 말경 브릿지론 단계에서 후순위투자자로 홍콩계 투자 회사인 J 그룹으로부터 약 OOO원 가량을 후순위사채로 조달하였다고 알려져 있다. 그러나, 당시 PF사업 참여를 타진하던 금융회사들이 분양의 성공 여부에 의문을 품고 높은 수준의 사전 분양을 요구하였고, 수익성을 우려한 건설사들도 시공 참여에 난색을 보이면서 무리한 조건을 요구하여 사업이 표류하였으며, PF자금조달이 무산되어 2017년 채무불이행 상황에 이르게 되었다고 한다(최고급 빌라 사업 무산 제목의 2019.1.17.자 한국경제신문 참고). 결국, H는 2019년 1월경 사업부지를 다른 부동산 개발회사에 공매를 통해 최초 공매가(OOO원)의 절반 수준인 OOO원에 양도하였고, J 그룹이 인수한 후순위사채는 원금 회수가 안되는 채무불이행 상태에 빠진 것으로 보인다(2021.1.27. 아시아경제 참고). 실제로, 쟁점사채의 당초 만기일인 2020.12.28. 청구법인은 선수금에 해당하는 OOO원을 제외할 경우, 보유하고 있는 현금 및 현금성자산이 OOO원에 불과하는 등 유동성 부족으로 인해 쟁점사채의 원금을 상환하지 못하고, 만기일을 수회 연장, 2021.5.12.까지 연장한 반면, 쟁점대출은 2020사업연도 중 전액 상환되었다는 점을 보면, 사후적으로도 쟁점사채의 채무불이행 위험이 쟁점대출보다 높음을 쉽게 확인할 수 있다. <표6> 청구법인의 2020.12.31. 재무상태표 요약 (단위: 원) OOO 이에 대해 조사청은 H가 사실상 자산보다 차입금이 더 많은 부실법인인 반면, 청구법인은 토지가액만으로 채무를 제하고도 남기 때문에 H의 사례를 이 건과 비교할 수 없다는 의견이나, ⓛ PF와 같은 투자는 사업 초기 단계에서 사업성을 평가하여 이뤄지는 것이며, 대규모 자금이 조달되어야 할 뿐만 아니라 매출이 발생하기 이전이므로 부채비율이 매우 높을 수밖에 없고, H의 사업초기 상황과 청구법인의 사업초기 상황은 달리 볼 이유가 없으며, ② H가 후순위사채를 조달한 시점인 2016사업연도 말 재무상태표상 토지를 포함한 유동자산은 약 OOO원이며, 부채총계는 OOO원으로 비유동자산을 고려하지 아니한 유동자산의 가액만으로도 부채총계를 초과하는 상황이었고(즉, H의 후순위사채 발행일이 속하는 2016년 말의 재무상태는 순자산 OOO원이고 청구법인의 쟁점사채 발행일이 속하는 2017년 말의 재무상태는 순자산 OOO원으로 조사청의 논리에 따를 경우 H가 청구법인에 비하여 오히려 우량하고), ③ 쟁점사채가 발행된 2017년 청구법인의 재무상태표상 부채총계는 OOO원으로 토지의 취득원가인 OOO원을 훨씬 초과하므로 채무를 제하고도 남을 자산을 보유했다는 조사청의 의견은 잘못이다.
(4) 조사청은 ⓛ 쟁점토지 가액 OOO원, ② 분양계약금 및 중도금 OOO원, ③ 신주 발행가액 OOO원 합계 총 OOO원이 쟁점대출과 쟁점사채의 담보로 제공된 반면, 쟁점대출 OOO원과 쟁점사채 OOO원의 합계액은 OOO원에 불과하여, 담보된 자산가액이 채무의 합계액을 초과하므로 쟁점사채에 대한 실질적인 채무불이행 위험이 없다는 의견이다. 그러나, 청구법인은 쟁점사업을 시행하기 위해 약 OOO원 상당의 현금이 필요할 것으로 예상하였으며, 당시 쟁점대출로 OOO원을 조달하고 나머지 금액을 자본금, 쟁점사채 및 분양계약금과 중도금으로 조달할 계획이었다. 국외 주주는 쟁점대출이 모두 실제로 차입되어 사업에 사용되고 분양대금으로 그 대출금의 상환이 모두 이루어진 이후에 비로소 자신이 보유한 사채의 상환이 가능하다는 위험을 감수한 후순위 약정을 한 것이며, 특수관계가 없는 제3자 누구라도 당연히 쟁점대출 약정금 전액이 대출됨을 전제로 쟁점사채의 채무불이행 위험을 평가하고 이자율을 결정하였을 것이다. 자금계획을 수립하는 자(예를 들어 청구법인)나 자금을 대여하는 자(예를 들어 국외 주주)가 최악의 상황에도 현금흐름이 막히지 않는 구조를 만들고 그에 따른 계약을 체결하는 것은 너무나도 당연한 것이며, 막연하게 개발사업을 통한 공동주택 분양이 잘 되겠거니 하는 기대를 반영하여 자금계획을 수립하거나 자금을 대여한다는 것은 상식적으로 불가능한 일이다. 즉, 쟁점대출 약정 당시 쟁점사채의 채무불이행 위험을 평가할 때, 실제 대출이 실행된 OOO원만이 아닌 쟁점대출채무 최대 약정금 OOO원을 기준으로 평가하여야 한다. 설령, 조사청의 의견과 같이 실제로 쟁점대출이 실행된 OOO원을 기준으로 해서 채무불이행 위험 및 담보를 평가하더라도, ⓛ 쟁점토지에 대한 근저당권은 쟁점공사비 OOO원에 대해서도 설정되어 있으므로 쟁점사채에 앞서 충당되어야 할 금액은 선순위채권 OOO원 및 쟁점공사비 OOO원 합계 OOO원으로 쟁점토지 가액 OOO원을 초과하게 되어 쟁점사채의 경우 채권전액이 채무불이행 위험에 노출되어 있음이 명백함에도 조사청은 이를 무시하였다. 그리고, ② 분양계약금 및 중도금 OOO원 및 신주 발행가액 OOO원은 쟁점사채에 대한 담보로 볼 수 없음은 물론, 쟁점대출에 대한 담보로 보기도 어렵다. 따라서 담보가 쟁점사채를 보전할 만큼 충분히 제공되었다는 조사청의 의견은 사실과 다르며, 조사청이 근거로 내세우는 쟁점대출 약정서 제3조 제2항 제7호 및 제10호의 문구는 쟁점대출이 실행되기 위한 조건에 불과한 것이지 쟁점대출에 담보로서 제공된다는 의미가 아니다. 쟁점대출 약정서 제3조 제2항 제7호의 단서 조항 및 쟁점대출 약정서 제6조 제1항 제2호를 보면, 해당 금액은 대출금 상환자금이 아닌 청구법인의 운영비용으로 지출되는 것을 알 수 있다.
(5) 쟁점사채이자율은 쟁점사채 인수약정 체결 시점에 적정하게 결정된 이자율이며, 국조법이나 대법원 판례의 기준상 과다한 것이 아니다. S의 쟁점사채 정상이자율에 대한 검토보고서(이하 “S 검토보고서”라 한다)에서는 쟁점사채의 정상이자율 범위를 산출하고 있는바, 이에 비추어보아도 쟁점사채이자율은 정상이자율의 범위를 벗어나지 않았다. S 검토보고서상에서는 투자 부적격 등급(BB+～C)인 채권을 비교가능채권으로 하여 정상이자율 범위를 산정하였는데, 국내 대표적인 신용평가회사인 NICE평가정보 주식회사(이하 “NICE평가정보”라 한다) 역시 청구법인의 신용등급을 B0 내지 CCC+로서 투자 부적격 등급으로 평가하였다는 점은 S 검토보고서상 선정된 비교가능 채권들은 쟁점사채와 높은 비교가능성을 가지고 있는 채권이라는 점을 뒷받침하고 있다. 또한, 당시 사업현황 및 청구법인의 상황을 보더라도 A과 청구법인 사이에 도급계약이 체결되기도 전에 쟁점사채 인수약정이 되어 그 시점에서는 사업 성공 여부가 매우 불투명하였을 뿐만 아니라, 2017년 말 기준 청구법인의 총자산 대비 총자본은 약 0.2% 수준인 OOO원에 불과하여 쟁점사업의 성패에 따라 자본잠식이 발생하게 되는 상황에서 2017년 중 쟁점사채 인수약정이 체결되었다는 점을 고려해 보면, 쟁점사채이자율은 쟁점사채 인수약정 시점의 상황을 기준으로 적정하게 산출된 것이라고 보아야 한다. 관련하여 조사청은 쟁점사채 약정 체결 시점 이후에라도 이자율을 재산정하여야 하므로 쟁점사채이자율은 정상이자율에 해당하지 않는다는 의견을 제시하였으나, 특수관계인 간 거래가액의 적정성은 해당 거래약정일 기준으로 판단되어야 할 뿐만 아니라, 인수약정 체결 이후에 이자율을 조정할 수 있는 계약상 근거가 없음에도 이자율을 조정하지 않은 것이 문제라고 한다면 세법상 무조건 고정금리 상품의 이자율은 부당하고 변동금리 상품의 이자율은 정당하다는 납득할 수 없는 결론에 이르게 된다. 더 나아가, 싱가포르 거주자인 국외 주주가 특수관계인인 청구법인과 체결한 쟁점사채 인수계약에서 정상가격에 미달하는 이자율로 이자 수익을 수취할 경우, 싱가포르 국세청은 자국의 이전가격 가이드라인에 따라 이전가격 과세를 통해 국외 주주에게 법인세를 추징할 수도 있으며, 이로 인해 국외 주주와 청구법인은 해당 자금대여 거래로 인해 이중과세가 발생하게 된다. 따라서 국외 주주 입장에서도 싱가포르에서의 과세 위험을 고려할 때, 쟁점사채이자율을 쟁점대출 이자율과 동일하게 결정할 수는 없었을 것이다. 조사청은 S 검토보고서에서 쟁점사업을 ‘무담보’로 가정하였다는 점을 지적하지만, 조사청에서 지적하고 있는 내용은 쟁점사업에 특정하여 설명하고 있는 부분이 아니라 PF(프로젝트 파이낸싱)의 일반적인 특징에 대하여 서술하고 있는 부분이므로 잘못된 지적이며, 실제 담보물의 가치보다 선순위 피담보채권이 더 크므로 ‘무담보’를 가정으로 하더라도 잘못되었다고 볼 수도 없다. 조사청은 S 검토보고서에서 청구법인의 신용등급을 투자부적격인 BB+∼C등급으로 판단한 정확한 근거가 없다고 지적하고 있으나, 청구법인의 신용등급은 국내 유수의 신용평가회사인 NICE평가정보에 의해 투자부적격등급인 B0∼CCC+(BB+∼C의 범위 내)로 평가된 점, 일반적으로 후순위사채의 신용등급은 그 후순위사채를 발행한 회사의 신용등급에 비해 더 낮다는 점 등을 고려한다면, 쟁점사채의 비교대상 공모 회사채의 신용등급을 청구법인의 신용등급과 비교대상인 투자부적격 등급으로 한 분류는 합리적이자 오히려 보수적이라고 보아야 한다(신용등급이 투자부적격 등급인 청구법인이 발행한 후순위사채의 신용등급은 더더욱 낮을 수밖에 없다). 조사청은 쟁점사채는 쟁점대출 결정 후 이와 비교ㆍ조정하여야 한다고 하나, 이러한 의견은 이자율을 결정하는 가장 중요한 요소에 해당하는 채무불이행 위험이 양자 간에 본질적으로 다르다는 점에서 타당하지 않으며, 오히려 유사한 채무불이행 위험(신용등급)을 가진 타 채권 등과의 비교ㆍ조정을 통해 이자율을 산정하는 것이 보다 합리적이라고 할 수 있으며, 대법원 역시 후순위사채의 이자율을 선순위채권의 이자율에서 조정하여 산정한 다수의 사례에서 과세처분이 위법하다고 판결하였다(대법원 2018.7.24. 선고 2016두32848 판결 등). 조사청은 S 검토보고서에서 일반 회사채를 기준으로 후순위채권 이자율을 조정하는 것은 지나친 단순화로 제대로 된 조정이라고 할 수 없다는 의견이나, 분석대상 채권이 후순위라는 점은 청구법인의 신용등급을 투자부적격인 BB+∼C등급으로 분류함으로써 이미 고려되었다. 후순위사채의 가장 큰 특징은 상환순위가 뒤로 밀려남에 따라 채무불이행 위험이 높아진다는 것인데, 이러한 후순위사채의 특징을 채무불이행 위험과 가장 연관이 깊은 요소인 신용등급을 선정할 때 고려한 것이다. 공모회사채와 사모회사채의 차이 조정 역시 이미 동 검토보고서에 반영되어 있다. 조사청은 S 검토보고서에서 이표채를 비교대상채권으로 선정하였으나, 쟁점사채는 복리채라는 점도 지적하고 있다. 그러나 이표채와 복리채의 구분은 이자지급시기에 따른 구분에 불과하며(즉, 이표채라면 매 이자기간마다 받았을 이자를 다시 대여하였다고 가정한 이자를 만기에 일시 변제 받는 것이 복리채임), 만기수익률을 계산할 때 이표채와 복리채의 채권수익률은 동일한 방식으로 산정되므로 이표채의 수익률과 복리채의 수익률을 비교하는 것은 정당하고 오히려 만기에 일시로 이자를 받는 복리채가 매 이자기간마다 이자를 받는 이표채보다 이자 미지급위험이 더 크기까지 하다. 조사청은 쟁점사채 약정서에 쟁점사채이자율 책정을 위한 분석 내용이나 관련 검토가 전혀 없다는 점을 들어, 쟁점사채이자율이 명확한 근거 없이 임의로 산정되었다는 의견이나, 과연 금전대차거래에서 이자율 책정을 위한 분석 내용을 대출약정서에 기재하는 경우가 있는지 의문이다. 또한, 조사청은 쟁점사채가 사실상 선순위임에도 불구하고 후순위 채권으로 보이도록 하기 위해 국외 주주가 의도적으로 근저당권을 다음 순위로 밀려나 주었다는 점 때문에 진정한 의미의 후순위채권이 아니라는 의견이다. 그러나 쟁점사채는 그 성격상 근저당권 등 담보 설정 시 선순위채권보다 후순위에 있는 것이 너무나 당연하고, 특수관계가 없는 당사자 간 약정에 따라 후순위로 근저당권을 설정한 것이므로 전혀 문제될 것이 없다.
(6) 유사 사례들과 비교해 보았을 때도 쟁점사채이자율은 과다하지 않다. 여러 대법원 판례에서는 특수관계인으로부터 차입한 후순위차입금의 이자율을 20%로 정한 거래들에 대하여, 일반적인 자금대출과는 다른 후순위차입금의 특수성 및 국조법에 따른 적정이자율 산출 결과 등을 고려할 때, 후순위차입금 이자율 20%가 적정하다고 판결하였다(대법원 2018.8.30 선고 2015두56458 판결, 대법원 2018.7.24 선고 2016두32848 판결 등 참조). 이에 대하여 조사청은 위 대법원 판례의 경우, 주무관청에서 승인한 이자율이라는 점을 들어 이 건에 적용할 수 없다고 하나, 오히려 해당 대법원 판례는 주무관청인 서울특별시 및 부산광역시에서 조차 후순위차입금에 대해 훨씬 더 높은 이자율이 적용되어야 함을 인정하고 있음을 보여주는 사례이다. 또한, 조사청은 대법원 판례의 후순위차입금은 ‘필요에 의해 투입된 것’이지만 쟁점사채는 임의적으로 후순위가 되었다고 하나, 쟁점사채 역시 필요에 따라 투입된 것이고, 특히 브릿지론 대주 및 국내 대주는 쟁점사채 발행 등 중요한 기존 현금 흐름이 청구법인에 있었다는 점을 선행 조건으로 하여 브릿지론 약정 및 쟁점대출 약정을 체결한 것이고, 차주인 청구법인은 물론, A과 국외 주주가 이러한 자금 및 채권 순위 구조에 동의하여 이러한 약정이 가능했던 것이다. 또한, 조사청은 쟁점사채는 청구법인의 보유 자산으로 즉시 상환 가능하므로 해당 대법원 판례를 적용할 수 없다는 의견이다. 그러나 ① 조사청의 의견은 쟁점사채 발행을 통해 조달한 금액을 청구법인이 목적 사업인 부동산 개발 사업 자금으로 사용하지 않고 사채를 발행하자마자 바로 상환하여야 가능한 비현실적인 의견이며, ② 조사청은 청구법인이 보유한 토지가액과 미리 수령한 분양계약금 및 중도금을 고려하여 보유자산이 충분하다고 하나, 청구법인이 보유한 토지가액은 청구법인이 매입한 취득원가일 뿐이고, 분양시점의 부동산 시장에서의 시가가 어떻게 변동될지 누구도 알 수 없다는 점에서 불합리하다. 후순위채권 발행 내역이 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 K 유한회사(이하 “K”이라 한다)의 자산유동화계획의 등록신청서에서 중순위사채의 신용등급은 BBB로 평가하여 6.7%의 이자율로 발행된 반면, 후순위사채의 경우 등급 자체를 매기지 않고 24%의 이자율로 발행된 점을 확인할 수 있다. <표7> K의 자산유동화계획 개요 OOO K의 후순위채권 정보를 포함하여, 표면금리가 20% 이상으로 발행된 수많은 후순위 채권들의 예시들이 한국예탁결제원 공시자료에 있다. 이를 통해서도 시장에서의 후순위채권은 일반적으로 BBB- 미만 등급인 투자부적격 등급으로 평가되며, 20% 이상의 이자율로 발행되는 사례가 매우 많다는 사실을 알 수 있다.
(7) 조사청의 기타 의견 역시 사실관계나 사업구조를 중대하게 오해한 것이다. 조사청은 2017사업연도의 분양선수금 OOO원은 부채에서 고려하지 않아야 하므로 청구법인의 자본잠식 가능성은 없다고 하나 이는 근거 없는 의견이다. 첫째, 분양선수금은 엄연한 부채로서 해당 부채를 제거하여 재무상태를 판단할 근거가 없으며, 쟁점사채가 발행되었던 2017년에는 청구법인의 주택분양 매출이 확정되지 않은 시점이었으므로 해당 부채를 제거하여 재무상태를 판단할 수 없다. 둘째, 조사청의 의견대로 분양선수금 OOO원을 제외하여 분석하려면, 차변의 현금 OOO원도 같이 제외하여 재무상태를 판단하여야 하는데, 이렇게 되면 결국 자산총계와 부채총계에서 같은 OOO원이 제거되어 자산총계와 부채총계 차이는 없게 된다는 점 등을 고려해 보았을 때 조사청의 의견은 회계적으로도 근거가 없다. 조사청은 청구법인과 A과의 도급계약에서 이자율 약정 내역이 없다는 사실을 지적하면서, 근저당권의 순위의 문제는 민법상 채권 상환 순위의 문제일 뿐 쟁점사채에 대한 선순위 채권은 아니라는 모호한 의견을 제시하였다. 공사도급계약상 공사비 채권에 이자율을 약정할 리가 만무하다는 사실은 굳이 다른 설명을 필요로 하지 않으므로 청구법인으로서는 조사청의 이와 같은 의견의 근거가 무엇인지 알 길이 없다. 즉, 조사청의 의견과 달리 공사도급계약상 쟁점공사비 채권에 이자율을 약정할 리가 없을 뿐만 아니라, 쟁점공사비 채권의 경우에도 쟁점사채보다 선순위의 근저당권이 등기되었고, 청구법인이 신축한 주택 중 미분양물건을 신탁회사에 신탁한 대가로 받은 담보신탁 수익권에 대해서도 쟁점사채보다 A에서 선순위의 우선수익권이 확보된 점 등을 고려해 보면 쟁점공사비 채권 역시 쟁점사채보다 선순위임이 명확하다. 조사청은 청구법인이 2020사업연도에 OOO원을 현금배당 결의하였다는 점을 근거로, 재무사정으로 인해 쟁점사채의 만기가 연장되었다는 청구주장이 사실이 아니라고 하지만 이 역시 실제로 현금배당을 지급한 적이 없다는 사실을 무시한 의견이다. 청구법인은 자금에 여유가 있어 배당을 결의한 것이 아니라 구 법인세법 제51조의2 제1항 제9호 에 따른 PFV에 해당하여 지급배당소득공제를 적용받기 위해 배당을 선언한 것이다. 해당 규정에서는 법인세법상 PFV와 같은 도관 성격이 강한 법인의 경우, 동 법인이 해당 법인의 주주 등에게 배당가능이익의 90% 이상을 배당하는 경우, 그 금액은 해당 사업연도의 소득금액에서 공제하는 방법으로 이중과세문제를 조정하고 있다. 참고로 구 법인세법 집행기준 제51의 2-86의 2-4 제2항에서는 배당소득공제 대상법인이 배당가능이익의 90% 이상을 배당처분 결의하고, 해당 배당금을 미지급금으로 계상한 경우에도(즉, 실제 배당금 지급이 이루어지지 않는 경우에도) 해당 잉여금 처분의 대상이 되는 사업연도에 소득공제를 적용한다고 규정하고 있다. 청구법인은 2021년 3월 당시 약 OOO원의 현금만을 보유하고 있어 배당 결의한 금액을 주주들에게 지급할 수 없었을 뿐만 아니라 쟁점사채 원리금 약 OOO원 역시 상환할 수 없어서 미분양 주택을 담보신탁한 후 2021년 5월 G, L, M 등에서 미분양 물건에 대한 담보신탁의 수익권을 담보로 OOO원의 추가 담보대출을 받아 이 자금을 재원으로 비로소 만기를 연장한 쟁점사채를 상환하게 된 것이다. 더 나아가 2021년 3월 배당 결의한 OOO원은 현재까지도 미지급배당금으로 남아있으므로 조사청의 위 의견 역시 근거가 없다.
(1) 청구법인은 선순위채무가 얼마인지 명확하게 밝히지 못하고 있다. 청구법인은 특수관계인인 국외 주주로부터 차입한 쟁점사채 OOO원이 후순위사채로 다른 채무보다 채무불이행의 위험도가 높아 고액의 이자율 산정이 정당하다고 주장하면서도 쟁점사채에 앞선 선순위채무가 얼마인지 정확한 가액을 명시하지 못하고 있다. 2022년 2월 조사청의 소명요청 당시 청구법인은 ‘쟁점대출 OOO원’을 ‘토지 매매대금 OOO원으로 넉넉히 상환될 수 있다’고 소명하였다. 이후 조사청은 청구법인이 보유한 쟁점토지 가액 OOO원으로 쟁점대출 OOO원 및 쟁점사채 OOO원 합계 OOO원이 모두 상환가능하여 쟁점대출과 쟁점사채 간에 채무불이행 위험도가 다르지 않음에도 쟁점대출과 쟁점사채의 이자율 차이가 14.3%(20%-5.7%)에 달하여 쟁점사채이자율이 정당하다고 보기 어렵다는 의견을 청구법인에게 전달하자, 청구법인은 쟁점대출과 쟁점공사비 채권 모두를 선순위로 보아야 한다고 주장하였다. 법인세법 제52조, 국조법 제8조 등에서 특수관계인과의 차입거래에 대해 시가로 인정할 수 있는 이자율보다 높은 이자율의 적용에 대해 부당행위계산 부인 등을 규정한 이유는 제3자라면 적용하지 않았을 이자율을 특수관계인과의 거래에는 특별한 이유없이 적용하여 법인 내부의 자금을 특수관계인에 이전하는 데에 과세하여 제3자든 특수관계인이든 모든 거래가 정당하게 이루어지게 하고자 함이다. 그러나, 청구법인은 특수관계인인 국외 주주에 대해 제3자인 국내 대주에 지급한 이자율 5.7%에 비해 월등히 높은 20% 이자율을 적용하면서도 20% 이자율 산정을 위해 가장 기본적 전제인 ‘쟁점대출이 얼마인가’에 대해 명확한 금액 및 기준이 없어 후순위채무를 확정하는 가장 기본적인 전제인 쟁점대출 금액을 확실히 답변하지 못하고 있다. ‘정상이자율’이나 ‘시가’를 정하기 위해서는 그 전제조건이 모두 확립되어 있어야 한다. 이 건처럼 국외특수관계인과의 차입거래에 대한 이자율을 ‘사업불확실성’ 및 ‘채무불이행’을 사유로 제3자와의 이자율보다 높게 적용하기 위해서는 쟁점대출 금액을 먼저 확정하고, 보유자산 및 진행사업의 사업성 등을 면밀하게 판단하여 쟁점대출의 상환가능성 및 가능금액을 계산한 다음 후순위로 책정된 쟁점사채에 대한 상환 불이행 위험도와 그 위험을 보완할 수 있는 적정 수준의 이자율을 산정하여야 한다. 그러나, 청구법인은 쟁점사채를 상환불이행이 높은 후순위로 구분하면서도 쟁점대출이 OOO원인지, 아니면 OOO원인지도 확실히 정하지 못하고 있고, 쟁점공사비마저 선순위로 주장하고 있으며, 먼저 주장한 쟁점대출 OOO원 및 쟁점대출 안에 쟁점공사비 OOO원이 포함되어 있는지, 왜 감사보고서 등에는 쟁점대출을 OOO원으로 공시하였는지 여부 또한 밝히지 못하고 있다. 이는 청구법인이 사업성 및 상환불이행 가능성 여부를 면밀히 검토한 후 상환불이행 위험도 보전을 위해 이자율 20%를 산정하고 적용한 것이 아니라, 특수관계인인 국외 주주에 차입금만큼의 이익을 보전해주고자 임의로 결정한 이자율로서 국조법 제8조에 따른 정상이자율 적용을 통한 법인세 과세대상이다. 실제로 쟁점사업이 불이행 가능성이 높았다면 청구법인뿐 아니라 국내 대주나 A 등이 사업에 소요되는 비용 및 향후 분양 실패가능성 등의 사업성 검토 후 쟁점대출로 충당되지 않아 추가로 필요한 금액까지 더 구체적이고 자세하게 산정하여 후순위채무가 확정될 것이다. 그러나, 청구법인은 브릿지론에 관한 계약 전에 쟁점사채(OOO원)를 입금받았고, 쟁점대출 금액이 명확하게 확정되기 전에 쟁점사채에 대한 20% 이자율을 확정(아래 <표8> 참고)하는 등 사업불이행 가능성으로 쟁점사채가 후순위채무라는 청구주장을 신뢰하기 어렵다. <표8> 대출금 및 이자율 내역 대출일자 대출내역 이자율 비고 2017.3.27. 쟁점사채(OOO원) 20% 복리 2017.3.29. 브릿지론(OOO원) 4.9% 단리 2017.9.29. 쟁점대출(OOO원) 5.7% 단리 브릿지론 대환 청구주장처럼 쟁점사채를 채무불이행 가능성에 따라 후순위로 보아 이자율을 책정하였다면, 위 <표8>에서 보는 바와 같이 선순위채무가 브릿지론 OOO에서 쟁점대출 OOO원으로 감소되었으므로 OOO원의 상환위험이 줄어들었고 이에 대한 이자율 변동이 있어야 하나 쟁점사채의 이자율은 20% 복리에서 변함이 없다. 이러한 사실은 청구법인이 특수관계인인 국외 주주와의 차입거래에서 사업이행 및 상환위험도를 근거로 쟁점사채이자율을 산정한 것이 아니라 정상이자율의 정확한 계산 및 산정없이 임의로 20% 복리 이자를 정한 것임을 증명하고 있다. 이는 쟁점대출로 브릿지론을 상환하면서 이자율이 4.9%에서 5.7%로 변경된 사실과도 차이가 있어 쟁점사채이자율은 정당한 계산에 의해 확정된 이자율이 아니라는 사실을 더욱 확인해주고 있다. 또한, 청구주장대로 쟁점공사비 OOO원이 선순위에 포함된다면 쟁점대출 OOO원에 쟁점공사비 OOO원을 더한 OOO원으로 총 쟁점대출은 OOO원이며, 청구법인 보유자산인 쟁점토지 OOO원, 예금 OOO원, 자본금 OOO원을 모두 합해도 OOO원이 되지 않는바, 쟁점대출보다 후순위로 등기된 쟁점공사비 OOO원 또한 후순위사채인 쟁점사채와 부동산 등기 순서 외에는 다른 점 없이 동일한 상황(쟁점대출 미상환 시 쟁점토지는 이미 담보로 제공되어 그 가치가 없으므로 등기의 순위는 영향을 미치지 않음)임에도 쟁점공사비는 이자를 책정한 내역이 전혀 없으며, 쟁점토지에 대한 근저당 외 다른 담보제공도 없다. 이러한 사실에서 쟁점사채는 쟁점대출에 대한 감안 없이 임의로 책정된 것으로 쟁점사채이자율 또한 명확한 산정 근거가 없이 책정된 것임을 확인할 수 있고(아니라면 적어도, 쟁점사채와 쟁점대출, 쟁점공사비에 대한 근저당권 설정 약정 당시 쟁점토지 등 청구법인의 자산과 사업이익으로 모든 부채가 상환가능하다고 판단하였다고 볼 수 있다) 또한, 정당한 채권․채무 관계라면 응당 이자율 등의 확인이 있어야 하나 이러한 검토 없이 이루어진 쟁점공사비는 선․후순위로 구분하여 담보를 제공하고 쟁점사채의 후순위 여부를 고려할 관계가 아니라 A이 청구법인을 거래처로 하는 건설공사 계약 당사자로 용역거래에 해당하며 해당 공사비는 이 용역거래 대금일 뿐이다. 이와 같이 쟁점사채이자율은 쟁점대출 금액의 확정 없이 임의로 산정한 이자율이므로 국조법 제8조에 따른 정상이자율에 의한 과세조정 대상이다.
(2) 쟁점사채는 채무불이행 위험이 있는 후순위채권이 아니다. 청구법인과 국내 대주는 쟁점사채의 상환순서를 쟁점대출 이후로 정한 것일 뿐으로, 쟁점사채는 쟁점대출과 채무이행 가능성이 동일하며 사실상 채무불이행 위험도가 없어 진정한 의미의 후순위채권에 해당하지 않는다. 2017년 9월 쟁점대출 약정 당시 청구법인은 ① 2017년 3월 매수한 쟁점토지 가액 OOO원, ② 2017년 9월 현재 보유계좌 잔액 OOO원, ③ 국외 주주 등을 포함한 청구법인의 주주들이 액면초과발행으로 납입한 출자금 OOO원, ④ 신탁된 미분양건물 수익+α 등 최소 총 OOO원(①+②+③, 신탁미분양건물 수익제외)의 자산이 담보로 제공되어 있고, 이 금액은 쟁점대출과 쟁점사채의 합계 총 OOO원보다 OOO원이 많아 대출액 대비 담보금액이 크게 상회하므로 쟁점사채 채권이 채무불이행 위험이 높아 후순위채권으로서 쟁점대출 대비 높은 이자율이 책정되어야 한다는 청구주장은 근거가 없다. 청구법인은 쟁점대출 약정가액(OOO원) 전부를 쟁점대출로 보아야한다고 주장하나, 이 가액은 약정가액일 뿐으로 실제 실행된 대출액은 OOO원이 전부이다. 청구법인은 쟁점대출 약정 시 이미 기 분양 물건이 있어 OOO원의 현금이 발생한 상황이었고, 2018사업연도 말 분양선수금 OOO원이 발생하는 등 쟁점대출이 필수적인 상황이라는 청구주장은 사실과 다르다. 세법은 권리의무 확정주의를 원칙으로 하고 있고, 실제 실행되지 않는 대출은 인정하지 않고 있다. 쟁점대출 또한 실제 실행되어 이자가 지급된 금액은 OOO원이며, 청구법인이 2017사업연도 법인세 신고서에 계상하고 감사보고서에 공시한 차입금이 OOO원임에도 청구법인은 쟁점대출 금액이 OOO원이라는 잘못된 주장을 하고 있다. 정상이자율 산정이라면 현재 실행된 OOO원에 대한 불이행위험도를 측정하고 이를 감안한 정상이자율을 계산하여 적용하여야 하며, 향후 OOO원을 초과하는 대출이 발생하는 경우 그 금액에 맞는 채무불이행 위험도를 측정하고 정상이자율을 계산하여야 한다. 그러나, 청구법인은 이러한 계산 없이 임의로 20%의 이자율을 정한 후 실제 실행되지도 않은 대출에 대한 불이행위험도를 측정하여 이자율을 계산하였다는 주장을 하고 있어 이를 인정하기 어렵다. 이러한 주장대로라면 청구법인은 실제 채무불이행위험이 없음에도 있을 것을 가정하여 지불할 필요가 없는 고액의 이자를 지급하고 있는 것으로 이는 당연히 정상이자율 조정 대상이다. 또한, 청구법인은 쟁점공사비 또한 쟁점사채보다 선순위라고 주장하나, 쟁점공사비 OOO원은 국내 대주와 차주인 청구법인 사이의 대출약정서상 국내 대주로 기재되어 있지 않고 관련 이자율 약정 내역도 없는 등 단순히 근저당권을 설정했다는 사실로 A의 도급금액을 대출로 보아 쟁점사채가 이 금액보다 후순위인 채권이라고 볼 법적 근거가 전혀 없다. 백번 양보하여 쟁점공사비를 채권으로 본다고 한다면, 청구법인은 쟁점사업을 시공하기 전에 이미 선분양 금액이 OOO원 발생하였고 이 금액 및 차후 발생할 분양매출로 매년 공사비를 상환하여 채무가 감소하므로 채무의 감소 때마다 정상이자율의 재계산이 실행되어야 한다. 실제로 2017년 착공부터 2020년 공사완료 당시까지 쟁점공사비를 기성고에 따라 지급하여 쟁점토지의 근저당설정 당시의 공사금액보다 매년 금액이 크게 감소하였고, 이에 따라 쟁점사채의 후순위사채로 부담해야할 위험도가 낮아지므로 쟁점사채이자율의 인하가 있어야 하나 상환 시까지 20%에서 변동된 바가 없다. 청구법인은 쟁점사채의 상환불이행 위험에 대해서 주장하고 있으나 쟁점사채는 감사보고서에서도 확인되는 바와 같이 미분양 부동산의 신탁이익을 담보로 한다. 미분양주택은 당시 분양가액이 OOO원에서 OOO원이며 쟁점사채 약정 당시 이미 12채가 선분양되어 OOO원의 매출이 예정되었고, 미분양주택의 분양예정가가 OOO원으로 미분양이 발생한다 하더라도 청구법인의 토지, 예금 등으로 쟁점대출을 모두 상환하고 신탁된 미분양주택의 매매수익 등으로 쟁점사채의 상환이 충분하다. 이와 같이 사업성이 충분하고 채무불이행 위험이 없어 청구법인이 선순위라고 주장하는 쟁점대출과 동등한 조건인 쟁점사채에 대한 정상이자율은 쟁점대출이자율 5.7%로 볼 수 있고, 청구법인이 채무불이행 위험을 근거로 쟁점대출 이자율보다 높은 20% 복리이자율을 적용하여 국외 주주에 지급한 이자비용 중 5.7%와의 차액에 대해 손금불산입하고 법인세를 부과한 처분은 정당하다.
(3) 선순위채권의 상환이 있었음에도 따른 이자율을 재산정하지 않았다. 후순위채권의 이자율은 선순위채권의 상환일, 상환일자별 상환금액 등 자금조달 방법 및 내역을 확정하고, 총 필요자금, 그 중 확정된 쟁점대출 및 상환능력 등에 따라 채무불이행 위험도 등을 감안하여 후순위채무와 그 이자율을 산정하는 것이다. 쟁점사채는 2017.3.28. 쟁점대출 금액도 확정되지 않은 상태로 정상이자율에 대한 검토없이 20% 복리이자율로 선순위라는 브릿지론(2017.3.29.) 및 쟁점대출(2017.9.28.)보다 먼저 약정되었고, 정상이자율이라면 쟁점대출의 상환으로 채무액에 변동이 있는 경우 그 상환위험도 또한 변동되므로 그에 따른 이자율의 조정이 있어야 하나 쟁점사채이자율은 당초 약정이후 변동이 없었다(아래 <표9> 참고). <표9> 채권 약정 및 변동 내역 등 (단위: 억원, %) 일련번호 채권약정일 채권액 이자율 비고
① 2017.3.27. OOO 20 쟁점사채
② 2017.3.29 OOO 4.9 브릿지론
③ 2017.9.28. OOO 5.7 쟁점대출 이와 같이 쟁점사채 약정 후 브릿지론 및 쟁점대출이 실행되었고 브릿지론 실행 이후와 쟁점대출 약정 당시에 OOO원의 채무액 차이가 발생하므로 청구주장처럼 후순위사채로서 이자율을 적정하게 산정하였다면 정상적인 경제상황에서는 이자율이 재계산되어야 한다. 쟁점대출 OOO원 실행 시에는 브릿지론보다 OOO원이 감소되어 쟁점대출이 줄어드는 결과가 발생하므로 브릿지론 실행 당시보다 쟁점사채이자율은 감소하여야 할 것이다. 또한, 청구법인이 2017년부터 2019년까지 쟁점대출을 계속 상환함으로써 대출금액이 감소함에 따라 쟁점사채의 상환불이행 위험도가 해마다 낮아지고 있어 쟁점대출에 대한 위험도를 예상하여 20% 이자율을 산정하였다 하더라도 일반적이고 정상적인 거래라면 쟁점대출 상환 당시마다 상환불이행 위험도를 재측정하고 쟁점사채에 대한 이자율을 재산정하여야 할 것이나 청구법인은 이러한 절차없이 복리 20%의 고액 이자를 그대로 적용하고 지급하였다. 쟁점사채이자율이 청구주장대로 채무불이행 위험도를 측정한 후 산정한 정상이자율이라면, 2017.3.29. 및 2017.9.28. 쟁점대출 금액 변동 당시나, 매 사업연도 쟁점대출의 상환 후에는 쟁점사채이자율이 크게 낮아져야 하나 2017.3.28. 약정한 쟁점사채이자율을 그대로 인정하고 있어 이는 상식적인 제3자 간의 거래라면 발생할 수 없는 상황 및 이자율로 특수관계인 간에 비정상적인 차입거래를 그대로 인정할 수 없으며, 쟁점사채이자율이 쟁점대출 대비 채무불이행 위험도 및 후순위사채로서의 지위를 검토한 적정이자율이라는 청구주장은 근거가 없다.
(4) 청구법인은 쟁점사채가 채무불이행 위험이 높다고 주장하나 그렇지 아니하다. 청구법인은 국내 대주와 쟁점대출에 관한 계약 체결 당시 쟁점사채의 상환을 쟁점대출 상환 뒤에 하고, 국내 대주는 이자를 매년 받으나 쟁점사채는 일시에 반환하며, 담보행사 권한의 순서가 뒤에 있는 등의 몇 가지 상황을 근거로 쟁점사채가 후순위임을 주장한다. 국내 대주가 쟁점사채의 선상환을 막는 조건, 쟁점대출이 쟁점사채보다 담보권을 우선 실행하는 조건 등은 후순위채권이라고 보이기 위해 만들 수 있는 조건으로 이것이 후순위로서의 의미를 가지기 위해서는 채무불이행 가능성이 실제로 있어야 한다. 그러나, 청구법인의 보유자산으로 쟁점대출을 모두 상환 가능하므로 쟁점사채를 후순위로 하는 것은 국내 대주에게는 무의미한 조건이다. 청구법인은 쟁점사채가 후순위로 유지되는 것이 국내 대주의 입장에서 사업이 잘못되었을 때 자신들의 채권변제 위험을 더욱 낮추기 위한 조치라고 하였으나, 국내 대주는 채권변제 위험을 낮추기 위해 쟁점사채가 필요하지 않으며, 오히려 20% 복리의 고액 이자 지급으로 OOO원의 이자가 지급되는 쟁점사채보다는 쟁점대출의 회수 가능성을 높이기 위해 국외 주주가 쟁점사채 금액만큼의 현금담보를 제공하는 것이 더 안정성이 높고 담보력이 확실하다. 실제로 청구법인과 국내 대주 간에 체결한 쟁점대출 약정서상에는 쟁점사채의 원금 상환은 후순위로 지정하였으나 쟁점사채 이자를 후순위로 지급한다는 약정 조항이 없어 쟁점사채 금액과 맞먹는 OOO원의 쟁점사채 이자가 후순위라는 명시적 규정이나 근거는 전혀 없다. 아무리 쟁점대출의 상환 이후에 쟁점사채를 상환한다는 조건이 있었다고 하더라도 위와 같이 쟁점사채에 대한 이자지급은 청구법인과 국외 주주 간에 만기일로 지정한바, 혹시라도 미상환이 되면 어떠한 채권․채무관계라도 소송 관련인이 되어 국내 대주가 받을 금액이 줄어들 가능성이 있음에도 국내 대주는 이를 인정한 사실로 미루어 쟁점대출 및 쟁점사채 약정 당시 이미 쟁점대출 및 쟁점사채는 상환 불이행 가능성이 없다고 보아야 할 것이다.
(5) 청구법인은 쟁점사업의 사업성이 없다고 주장하나 그렇지 않다. A의 채무인수 약정으로 쟁점대출 및 쟁점사채는 사실상 불이행 위험도가 없고 사업성도 충분하다. 쟁점대출 약정 당시 A은 쟁점대출 상환 미이행 시 A이 모든 채무를 인수하도록 계약을 체결하여 쟁점대출에 대한 A의 상환 보증이 존재한다. 청구법인이 제출한 쟁점사업 대출 금융제안서(L증권) 중 “3. 사업구조”에 나온 그림을 보면, A이 국내 대주에게 준공을 책임지면서 쟁점대출 상환 불이행 시 해당 채무를 A이 인수하는 내용이 확인되고, 쟁점대출 업무협약서 내용에 A이 청구법인의 피담보채무를 인수하여 즉시 상환하는 내용이 기재되어 있다. A은 상환 보증을 약정하면서도 채무불이행 위험에 대한 별도의 추가적인 이자율을 약정한 사실이 없고(채무불이행 위험도를 높게 보았다면 당초 약정 시 A의 상환 보증에 의한 채무 인수의 경우에도 청구법인의 경우와 같은 쟁점사채이자율을 적용하여야 할 것이나 관련 내용은 없음), 미분양주택의 인수 외에 다른 조건 없이 불이행 채무 인수를 약정하였다는 것은 A이 쟁점사업에 대한 사업성을 높게 판단하고 쟁점대출의 채무불이행 위험도는 낮게 판단하였다는 반증으로 볼 수 있다. 이러한 사실은 프로젝트파이낸싱의 구조를 보면 더욱 확실해진다. 쟁점사업과 같이 국내 굴지의 금융기관 및 건설사가 PF에 가담하는 경우 일반적으로 그 사업성을 먼저 확인하게 된다. 그리고 사업성이 있다고 판단되면 먼저 건설사가 책임준공을 약정하게 되고, 각 금융회사는 그 건설사의 책임준공을 믿고 대출을 진행하는 것이다. 이는 청구법인이 사업위험도를 주장하기 위해 제출한 H 사례에서도 확인된다. H는 청구법인과 유사한 위치(OOO)에 동일 사업인 부동산 개발사업을 진행하였으나, H가 자산보다 부채가 더 많은 부실기업인 관계로 국내 건설사가 책임준공 및 시공계약을 거절하여 금융회사의 대출을 받지 못해 사업은 시작하지도 못하고 파산한 사례이다. 이와 같이 이미 A 내부에서 쟁점사업의 사업성을 확인하고 이후 A의 보증으로 국내 대주가 쟁점대출을 한 것으로 A과의 시공계약 및 책임준공, 관련 채무인수 사실 자체가 쟁점사업의 사업성이 있다는 것을 확인하여 주는 것이다. 또한, 청구주장대로 국내 대주가 쟁점대출을 약정해 준 사실에서도 사업성 및 상환이행 가능성이 확인된다. 은행은 대출업무 시 채무자의 자산과 상환능력을 확인하고 그 능력 범위 안에서 대출금액을 확정한다. 국내 대주가 쟁점대출의 한도를 OOO원으로 인정하였다는 것은 대출 약정 당시 보유자산 등 담보와 기 분양가액 등으로 보아 청구법인의 상환능력을 확인하고 쟁점대출이 가능하다고 판단한 것이다. 국외 주주의 장기차입금 및 손익계산서상 비용지급 내역으로 보아 쟁점사업의 사업성은 높고 채무불이행 위험도는 낮다. 국외 주주 중 B의 대차대조표를 보면 2017년부터 약 OOO원의 차입금 발생 사실이 확인되고, 이 금액은 B가 청구법인에게 지급한 쟁점사채 금액과 유사하다. <표10> B 대차대조표상 장기차입금액 (단위: 원) OOO 청구법인이 국외 주주에 대해 신고한 요약손익계산서를 보면 B는 매년 약 OOO원의 비용만 있을 뿐 약 20%에 달하는 고액의 이자를 지급한 내역이 없다. 청구주장대로 쟁점사업의 위험성 및 상환 불이행 가능성이 높다면 B는 사채를 차입하면서까지 후순위에 해당하는 투자를 할 이유가 없고, 국외 주주가 이와 같은 상황에서 담보제공 없이 위와 같은 고액의 장기차입금을 낮은 이자율로 차입할 수 없을 것이다. 이는 B가 장기차입금을 차입할 당시 제공한 담보나 B가 차입 시 제출한 사업의 사업성을 높게 보아 해당 사채를 차입할 수 있었던 것으로 판단할 수 있다. 이로 인해 청구법인은 당초 사채를 저율로 차입한 B 등 국외 주주에게 20%의 이자를 지급하고, 향후 쟁점사업 완공에 따른 수익금을 배당함으로써 주주의 이익을 극대화할 수 있는 것이다.
(6) 청구법인은 사업초기 자본잠식 가능성이 있었다고 주장하나 이는 사실이 아니다. 청구법인은 2017사업연도 말 당시 자산 총계 OOO원, 부채 총계 OOO원으로 OOO원의 차이만 있어 자본잠식 발생 가능성이 높다고 주장하였으나, 청구법인의 2017사업연도 부채에는 분양선수금 OOO원이 포함되어 있다. 분양선수금은 실질적인 부채라기보다는 2017사업연도 중 분양계약이 완료되어 계약금‧중도금을 선수한 것으로 잔금이 확정되는 2018～2019사업연도 중 매출로 인식되면 재무제표상 부채에서 없어지는 것으로 사업이 진행될수록 청구법인의 부채(분양선수금)는 줄어들고 매출 및 이익으로 전환되므로 자본잠식의 가능성은 없다. 아래 <표11>과 같이 실제로 사업을 진행하면서 청구법인의 부채(분양선수금 및 차입금)는 줄어들어 자본잠식은 없었다. <표11> 청구법인의 분양선수금 및 매출 변동 내역 요약표 (단위: 백만원) OOO 청구법인은 사업이 불안하여 공사가 중단되거나 분양이 안되는 경우 분양선수금은 갚아야 할 부채라고 주장하나, 쟁점사업은 A이 책임준공을 약정한 계약으로 A은 어떤 상황에서도 쟁점사업을 계속하여야 한다. 또한, A로서도 책임준공으로 분양할 주택이 완공되는 것이 분양이 일부 안되더라도 완공주택으로 보유하거나 신탁하여 향후 매매 등 이익을 취할 수 있는 것으로 완공하지 않을 이유가 없다. 따라서, 청구법인이 자본잠식의 근거로 제시한 자산 OOO원에서 유동부채 중 분양선수금을 제외한 순수부채는 OOO원이며 자산가액이 OOO원 많아 자본잠식 가능성은 없다.
(7) 청구법인이 예시로 든 대법원 판례 및 기타 사례는 이 건과 관련성이 없다. 청구법인이 내세운 대법원 판례(대법원 2018.8.30. 선고 2015두56458 판결, 대법원 2018.7.24. 선고 2016두32848 판결)는 모두 정부 주도의 사회기반시설 투자 관련 사업으로 대법원 판례상 이자율은 사업규모, 자금조달 방법, 통행료 수입 예상치 등을 모두 분석 후 재정 절감효과를 위해 서울특별시장이 승인한 이자율이다. 반면, 청구법인은 일반 사기업으로 청구법인의 주주가 사업 진행 전반에 대한 결정 권한이 있으며, 채무불이행 여부 등에 대한 정확한 분석없이 청구법인이 임의로 정한 쟁점사채이자율은 주무관청의 승인이 있는 대법원 판례상 이자율과 단순 비교 및 적용할 수 없는 것이다. 위 대법원 판례의 후순위차입금은 민간투자사업 관련 ‘자금재조달’을 위해 당초 자금조달 방법이 변경되어 후순위차입금이 필요에 의해 투입된 것으로 청구법인이 명확한 근거없이 후순위로 주장하는 쟁점사채와는 다르다. 위 대법원 판례의 후순위차입금은 민간투자사업의 특성상 자금차입기간이 18년으로 초 장기간이다. 토지 등의 보유나 확정된 매출금액 없이 사업 초반부터 18년 동안 고액의 자금을 투입하여야 하고 대출기간이 끝난 2023년 이후 상환받는 데 대한 보상의 성격이 있는 것이나, 약정 당시부터 이미 기 분양계약 완료로 OOO원의 매출이 확정되고, OOO원의 토지 등 자산을 보유하여 쟁점대출 및 쟁점사채의 상환액보다 많은 자산으로 시작한 쟁점사채는 이 대법원 판례의 후순위차입금과 큰 차이가 있다. 이와 같이 위 대법원 판례의 후순위차입금은 민간투자사업으로 주무관청의 통제 및 제한이라는 특성과 후순위차입금으로서 가지는 직접적 불이익이 확인되고, 이자율에 대해 국가기관의 승인이 있는 등 쟁점사채와 성격, 이행조건 등 제반 사항이 대부분 달라 청구법인이 주장하는 대법원 판례를 쟁점사채이자율의 적정성에 대한 근거로 볼 수 없다. 청구법인이 예로 든 I아파트는 2007년 당시 N이 재건축을 시도하다가 2008년 글로벌 금융위기로 부도 이후 분양자 중 개인이 사업권을 인수하여 H를 설립, 고급빌라를 건축하려 하였으나 계속된 건설사 부도 등 제반 상황을 확인한 건설사들이 시공을 거절하여 실패한 사례이다. H가 사업을 시작한 2017사업연도의 H 재무제표를 보면, 토지가액이 OOO원, 부채가 총 OOO원으로 사실상 자산보다 차입금이 더 많은 부실법인이다. 청구법인은 계약 체결 당시부터 토지가액으로 채무를 제외하고도 남을 자산을 보유하였고, 무엇보다 굴지의 대기업인 A이 쟁점사업에 대한 책임준공을 약정함으로써 주택의 완공이 확정된 청구법인의 사례와 I아파트의 채무불이행 사례는 같다고 볼 수 없으며 청구법인의 채무불이행 위험도에 대한 근거로 볼 수 없다. 청구법인은 K의 자산유동화 계획상 후순위채권의 이자율이 24%라는 점을 들어 쟁점사채이자율이 정당하다고 주장하나, K의 자산유동화 계획도 역시 정부 주도로 중소기업이 발행하는 회사채를 인수하여 해당 기업에 자금을 조달하여 줄 목적으로 만들어진 제도로 어려운 기업을 돕기 위한 목적의 제도 취지 등 그 특수성이 있다. 또한, K의 자산유동화채권은 공모이고, 특수관계인 국외 주주로부터 차입한 쟁점사채와 차이가 있어 이를 그대로 적용할 수 없다.
(8) 청구법인은 S이 쟁점사채이자율을 적정하게 검토하였다고 주장한다. 청구법인이 쟁점사채이자율 산정을 위한 분석서류로 제시한 S 검토보고서는 쟁점사채이자율이 유효하다는 주장을 위해 사후적으로 만들어진 것으로 적정한 이자율 검토보고서로 볼 수 없다. 후순위채권의 이자율은 후순위채권 약정 전 사업내용 및 자금운용의 이행가능성, 사업진행에 대한 위험도 등을 먼저 측정‧분석한 이후 산정되어야 하는 것임에도 S 검토보고서는 쟁점사채의 금액 및 관련 이자율이 확정 및 약정일자로부터 3년이 지난 2020년 2월에 작성된 것으로 쟁점사채이자율이 약정 당시 채무불이행 위험도 등을 분석하여 적정하게 산정되었다는 근거가 될 수 없다. 또한, S 검토보고서에는 그 내용에 오류가 있어 쟁점사채이자율에 대한 분석이 적정하다고 볼 수 없다. S 검토보고서의 출발 전제가 잘못되어 있다. 쟁점사채의 후순위성 및 이자율의 적정성을 검토하기 위해서는 쟁점사채가 실제로 후순위에 해당하는지, 선순위 대비 상환불이행 위험도가 더 높은지 여부 등을 확인하여야 하나 위 검토보고서는 이에 대한 검토는 전혀 없고 단순히 신고된 재무제표를 기준으로 자신의 신용도로 일반적인 대출을 받는 경우의 이자율 분석으로, 정상이자율 분석보고서라는 목적에 부합하지 않는다. S 검토보고서처럼 청구법인의 단순한 신용등급을 전제로 하면 이는 후순위채무로서의 이자율이 아니라, 청구법인 자신의 신용등급을 토대로 대출받았을 때의 이자율이 산정되게 된다. S 검토보고서가 비교가능으로 든 사례들 또한 모두 해당 업체의 신용도에 따라 적용하는 이자율, 만기의 장단기 여부 등으로 단순히 해당 업체가 자신의 신용도로 대출하였을 경우 적용하는 이자율일 뿐, 후순위채무로서의 상환불이행 위험도를 측정한 내용이 아니므로 위 보고서를 후순위채무에 대한 정상이자율 검토서로 볼 수 없다. 또한, 쟁점사채는 담보력이 충분한 자산 및 예금 등으로 담보된 채무이나 위 보고서에서 비교한 채권 종류를 모두 ‘무보증’으로 가정하였다. 채무의 보증 여부는 그 상환능력 및 미상환위험도 측정에 가장 중요한 자료로 이를 잘못 책정한 자료는 인정할 수 없다. 쟁점사채는 후순위채권으로 선순위채권의 이자율 산정 후 이와 비교․조정하여야 하며, 조정 시 청구법인이 대출 당시 부채를 상회하는 자산(OOO원대 쟁점사업과 OOO원의 분양수입 등)보유 사실에 대한 검토가 이루어져야 할 것이나 관련 분석이 없는 등 적정한 검토보고서로 보기 어렵다. 위 보고서는 비교가능채권으로 공모회사채와 사모회사채를 선정하여 이자율 등을 조정하였다. 그러나 일반회사채의 신용등급‧이자율을 후순위채권 이자율과 비교하는 것은 불가능하며, 일반회사채를 기준으로 후순위채권 이자율을 조정하는 것은 지나친 단순화로 이는 제대로 된 조정이라고 할 수 없다. 또한, 비교회사채는 이표채를 기준으로 하였으나 쟁점사채는 복리채로 이자 지급 방법이 다르다. 이와 같이, 위 보고서는 후순위채무의 정상이자율이라는 당초 목적과 달리 청구법인 신용도의 대출이자 범위를 단순 비교하고 있어 그 내용이 쟁점사채이자율의 적정성 여부를 검토한 것으로 볼 수 없고, 검토자의 임의적이고 일방적인 조건 책정, 비교대상 채권 및 이자율 오류 등으로 정상이자율을 정확하게 분석한 적정한 보고서로 인정할 수 없다. 또한, 청구법인은 쟁점대출과 쟁점사채 간의 조건을 맞춘다면 3개월마다 이자를 지급하기로 되어 있는 쟁점대출을 후순위사채와 똑같이 만기에 일시 상환하기 위해 일부러 연체를 시켜서 만기에 상환하는 경우 그 연체 이자율이 19%이기 때문에 이를 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나, 정상이자율은 일반적이고 정상적인 상황에서 일어나는 거래를 기준으로 비교해야 한다. 국내 대주와의 약정서에서 정상적으로 이자를 지급하는 경우로 산정된 5.7%가 일반적이고 정상적인 경제상황 아래에서 제3자 간에 이루어지는 상식적이고 사회통념에 어긋나지 않는 이자율인 것이다.
(9) 쟁점사채에 대한 이자는 ‘과소자본세제’ 과세대상에도 해당된다. 청구법인이 쟁점이자율을 적용하여 국외특수관계인에게 지급한 것은 정상이자율에 의한 과세대상임과 동시에 국조법 제22조에 의한 과소자본세제 대상이기도 하다. 국조법 제22조 제2항은 “내국법인의 차입금 중 국외지배주주로부 터 차입한 금액과 국외지배주주의 지급보증(담보의 제공 등 실질적 으로 지급을 보증하는 경우를 포함한다)에 의하여 제3자로부터 차입한 금액이 그 국외지배주주가 출자한 출자금액의 2배를 초과하는 경우에는 그 초과분에 대한 지급이자 및 할인료는 그 내국법인의 손금에 산입 하지 아니하며 대통령령으로 정하는 바에 따라 법인세법 제67조 에 따른 배당 또는 기타사외유출로 처분된 것으로 본다”라고 규정하고 있다. 청구법인은 특수관계인인 국외 주주로부터 차입금 OOO원, 국외 주주의 주식 등 담보 제공한 쟁점대출 OOO원 총 차입금 OOO원 (청 구주장대로 쟁점대출을 선순위대출로 본다면 총 차입금은 OOO원 으로 특수관계인인 국외 주주로부터의 출자금 초과액이 OOO원임)으로 국외 주주가 출자한 OOO원의 2배인 OOO원을 초과하여 정상 이자율에 의한 과세대상임과 동시에 쟁점사채에 대한 지급이자 OOO원 전액은 과소자본세제 과세대상에도 해당된다.
(1) 법인세법 제14조(각 사업연도의 소득) ① 내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다. 제19조(손금의 범위) ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.
(2) 국제조세조정에 관한 법률(2020.12.22. 법률 제17651호로 개정되기 전의 것) 제4조(정상가격에 의한 과세조정) ① 과세당국은 거래 당사자의 어느 한 쪽이 국외특수관계인인 국제거래에서 그 거래가격이 정상가격보다 낮거나 높은 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)의 과세표준 및 세액을 결정하거나 경정할 수 있다. 다만, 제5조에 따른 정상가격 산출방법 중 동일한 정상가격 산출방법을 적용하여 둘 이상의 과세연도에 대하여 정상가격을 산출하고 그 정상가격을 기준으로 일부 과세연도에 대한 과세표준 및 세액을 결정하거나 경정하는 경우에는 나머지 과세연도에 대하여도 그 정상가격을 기준으로 과세표준 및 세액을 결정하거나 경정하여야 한다. 제5조(정상가격의 산출방법) ① 정상가격은 국외특수관계인이 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 재화 또는 용역의 특성ㆍ기능 및 경제환경 등 거래조건을 고려하여 다음 각 호의 방법 중 가장 합리적인 방법으로 계산한 가격으로 한다. 다만, 제6호의 방법은 제1호부터 제5호까지의 방법으로 정상가격을 산출할 수 없는 경우에만 적용한다.
1. 비교가능 제3자 가격방법: 거주자와 국외특수관계인 간의 국제거래에서 그 거래와 유사한 거래 상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격을 정상가격으로 보는 방법
2. 재판매가격방법: 거주자와 국외특수관계인이 자산을 거래한 후 거래의 어느 한 쪽인 그 자산의 구매자가 특수관계가 없는 자에게 다시 그 자산을 판매하는 경우 그 판매가격에서 그 구매자의 통상의 이윤으로 볼 수 있는 금액을 뺀 가격을 정상가격으로 보는 방법
3. 원가가산방법: 거주자와 국외특수관계인 간의 국제거래에서 자산의 제조ㆍ판매나 용역의 제공 과정에서 발생한 원가에 자산 판매자나 용역 제공자의 통상의 이윤으로 볼 수 있는 금액을 더한 가격을 정상가격으로 보는 방법
4. 이익분할방법: 거주자와 국외특수관계인 간의 국제거래에 있어 거래 쌍방이 함께 실현한 거래순이익을 합리적인 배부기준에 의하여 측정된 거래당사자들 간의 상대적 공헌도에 따라 배부하고 이와 같이 배부된 이익을 기초로 산출한 거래가격을 정상가격으로 보는 방법
5. 거래순이익률방법: 거주자와 국외특수관계인 간의 국제거래에 있어 거주자와 특수관계가 없는 자 간의 거래 중 해당 거래와 비슷한 거래에서 실현된 통상의 거래순이익률을 기초로 산출한 거래가격을 정상가격으로 보는 방법
6. 대통령령으로 정하는 그 밖에 합리적이라고 인정되는 방법
② 과세당국은 제1항을 적용할 때 거주자와 국외특수관계인 사이의 상업적 또는 재무적 관계 및 해당 국제거래에서 중요한 거래조건을 고려하여 해당 국제거래의 실질적인 내용을 명확하게 파악하여야 하며, 해당 국제거래가 그 거래와 유사한 거래 상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 사이의 거래와 비교하여 상업적으로 합리적인 거래인지 여부를 판단하여야 한다.
③ 과세당국은 제2항에 따른 판단 결과 거주자와 국외특수관계인 사이의 국제거래가 상업적으로 합리적인 거래가 아니고, 해당 국제거래에 기초하여 정상가격을 산출하는 것이 현저히 곤란한 경우 그 경제적 실질에 따라 해당 국제거래를 없는 것으로 보거나 합리적인 방법에 따라 새로운 거래로 재구성하여 제1항을 적용할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 정상가격 산출방법에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. 제14조(배당으로 간주된 이자의 손금 불산입) ① 내국법인(외국법인의 국내사업장을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)의 차입금 중 국외지배주주로부터 차입한 금액(친족 등 대통령령으로 정하는 국외지배주주의 특수관계인으로부터 차입한 금액을 포함한다)과 국외지배주주의 지급보증(담보의 제공 등 실질적으로 지급을 보증하는 경우를 포함한다)에 의하여 제3자로부터 차입한 금액이 그 국외지배주주가 출자한 출자금액의 2배를 초과하는 경우에는 그 초과분에 대한 지급이자 및 할인료는 그 내국법인의 손금에 산입하지 아니하며 대통령령으로 정하는 바에 따라 법인세법 제67조 에 따른 배당 또는 기타사외유출로 처분된 것으로 본다. 이 경우에 차입금의 범위와 손금에 산입하지 아니하는 것으로 보는 금액 및 출자금액의 산정방법은 대통령령으로 정한다. (3) 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2021.2.17. 대통령령 제31448호로 개정되기 전의 것) 제6조(정상가격 산출방법의 보완 등) ⑦ 거주자와 국외특수관계인의 국제거래에서 적용되는 자금거래의 정상이자율은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이자율로 한다. 이 경우 거주자와 국외특수관계인의 자금거래는 통상적인 회수기간 및 지급기간이 지난 채권의 회수 및 채무의 지급 등 사실상의 자금거래를 포함한다.
1. 특수관계인이 아닌 자 간의 통상적인 자금거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율로서 다음 각 목의 사항을 고려하여 계산된 이자율
2. 거래금액 및 국제금융시장의 실세이자율을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 정상이자율로 간주되는 이자율 (4) 국제조세조정에 관한 법률 시행규칙(2021.3.16. 기획재정부령 제840호로 개정되기 전의 것) 제2조의2(정상가격 산출을 위한 분석절차 등) ③ 영 제6조 제7항 제2호에서 “기획재정부령으로 정하는 바에 따라 정상이자율로 간주되는 이자율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 이자율을 말한다.
1. 거주자가 국외특수관계인에게 자금을 대여하는 경우: 법인세법 시행규칙 제43조 제2항 에 따른 당좌대출이자율
2. 거주자가 국외특수관계인에게 자금을 차입하는 경우: 직전 사업연도 종료일의 통화별 12개월 만기 런던 은행 간 대출이자율에 1천분의 15를 더한 이자율. 다만, 12개월 만기 런던 은행 간 대출이자율이 없는 통화의 경우에는 미합중국 통화의 12개월 만기 런던 은행 간 대출이자율에 1천분의 15를 더한 이자율로 한다.
(1) 청구법인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) 청구법인은 쟁점토지 지상에 공동주택 건축 및 개발사업(쟁점사업)을 주된 목적으로 설립된 특수목적법인으로, O가 39.4%, P 주식회사가 5.1%, 국외 주주 B가 47.1%, 국외 주주 C가 3.8%, Q 주식회사가 4.6%의 지분을 각 소유하고 있다. (나) 청구법인은 쟁점사업을 위하여, 2017.4.3. 쟁점토지 및 쟁점토지 지상의 기존 건축물(구 R)의 소유권을 그 매수인의 지위에 있었던 O로부터 계약인수하는 방식으로 취득하였으며, 이때 쟁점토지의 취득가액은 OOO원이다. (다) 청구법인은 2017.9.21. A과 쟁점사업에 관한 공사도급계약(공급대가 OOO원)을 체결하였으며, A은 쟁점사업에 있어서 시공사의 지위에 있다. (라) 등기사항전부증명서에 기재된 쟁점토지의 소유권 이외의 권리에 관한 사항은 아래와 같다. 【 을 구 】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접수 등기원인 권리자 및 기타사항 3 근저당권 설정 2017.4.3. 제59850호 2017.3.29. 설정계약 채권최고액 OOO원 채무자 청구법인 채권자 브릿지론 대주 4 근저당권 설정 2017.4.3. 제59851호 2017.3.29. 설정계약 채권최고액 미화 OOO달러 채무자 청구법인 채권자 국외 주주 5 3번 근저당권 설정등기말소 2017.9.29. 제190989호 2017.9.29. 해지 6 근저당권 설정 2017.9.29. 제19090호 2017.9.28. 설정계약 채권최고액 OOO 채무자 청구법인 채권자 국내 대주 7 4번 근저당권 설정등기말소 2017.9.29. 제191780호 2017.9.29. 해지 8 근저당권 설정 2017.9.29. 제191781호 2017.9.28. 설정계약 채권최고액 OOO원 채무자 청구법인 채권자 A 9 근저당권 설정 2017.9.29. 제191782호 2017.9.28. 설정계약 채권최고액 미화 OOO달러 채무자 청구법인 채권자 국외 주주 10 9번 근저당권 설정등기말소 2020.9.22. 제166962호 2020.9.22. 해지 12 6번 근저당권 설정등기말소 2020.9.22. 제166964호 2020.9.22. 해지 13 8번 근저당권 설정등기말소 2020.9.22. 제166965호 2020.9.22. 해지 (마) 차주인 청구법인, 채권자들인 브릿지론 대주, 국외 주주는 2017.3.29. 브릿지론 업무협약서를 작성하였으며, 그 주요 내용은 아래와 같다. 전문 차주(청구법인)는 쟁점토지 지상의 기존 건물을 철거하고 지하 6층, 지상 20층 규모의 건물을 개발하는 사업(쟁점사업)을 추진하기 위하여 선순위채권자(브 릿지론 대주)와 2017.3.29. OOO원의 대출약정을 체결하였다. 한편, 차주는 본건 사업에 필요한 자금을 조달하기 위하여 후순위채권자(국외 주주)와 차주가 2017.3.29. 발행금액을 OOO원 상당의 미합중국 달러화로 하 는 외화사채(쟁점사채)를 발행하고 이를 후순위채권자가 인수하는 내용의 후 순위사채 인수약정을 체결하였다. 제2-1조 조달자금의 상환
(2) 본 조에도 불구하고 후순위채권자는 대출약정에 따른 대출원리금이 전액 상환되기 전까지 후순위사채인수약정에 따라 차주에 대하여 가지는 채권을 차주로부터 상환받을 수 없다. (바) 차주인 청구법인, 채권자들인 국내 대주, 국외 주주는 2017.9.28. 쟁점대출 업무협약서를 작성하였으며, 그 주요 내용은 아래와 같다. OOO (사) 차주인 청구법인, 채권자들인 국내 대주, 시공사인 A, 대리금융기관인 E증권은 2017.9.28. 쟁점대출 약정을 체결하였으며, 그 주요 내용은 아래와 같다. 제3조(대출의 실행) 제2항 대출실행의 선행조건
7. 기 분양대상물 12세대(펜트 타입 1세대， 기준 타입 11세대)의 분양계약이 체결되고, 위 12세대에 대한 계약금 및 그 중 8세대에 대한 1차 중도금 총 OOO원이 분양 수입금관리계좌에 이체되어 있어야 한다(단, 본 약정 체결일 이전에 분 양수입금관리계좌에서 본건 사업과 관련된 비용으로 지출된 금액 및 그 내역을 증빙하는 서류를 차주가 제출하는 경우, 해당 서류로 증빙된 금액에 관하여는 본 제7호의 적용에 있어(그리고 제7호의 적용에 한하여 이체되어 있는 것으로 본다).
8. 차주와 시공사 간에 공사도급계약이, 대주와 후순위채권자 간에 채권자 협약서가, 후순위채권자와 시공사 간에 협약서가 각 적법， 유효하게 체결 되어 존속하고 있어야 한다.
10. 차주의 자본금 합계 금 OOO원의 납입이 완료되고(액 면초과발행으로 인한 신주납입대금 기준 금액으로는 OOO, 기 발행 및 인수된 OOO(B)와 OOO(C)의 후순위 사채원금 OOO 원이 상환 기타 사유로 감소되어 있지 아니하여야 한다. 제10조(담보의 제공) 제4항 주식근질권
1. 최초인출일 이후 O 주식회사가 차주의 주식을 보유하게 된 이후 삼(3)영업일 이내에, 차주는 대주에 대한 피담보채무를 담보하기 위하여 차주의 주주 중 O 주식회사로 하여금 그 보유주식 전부에 관하여 대주를 공동 제1순위 근질권자, 채권최고액을 대출약정금의 일백삼십퍼 센트(130%)로 하는 근질권을 설정하는 내용의 주식근질권설정계약을 체결하도록 하고, 그에 따른 근질권의 대항요건이 갖추어지도록 하여야 한다.
2. 본 약정상 채무불이행사유가 발생한 경우, 차주는 후순위채권자로 하여금 각 후순위채권자가 보유하는 차주의 주식 전부에 관하여 각 대주를 공동 제1순위 근질권자, 채권최고액을 총 대출약정금의 일백삼십퍼센트(130%)로 하는 근질권을 설정하는 내용으로, 각 주식근질권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근질권의 대항요건이 갖추어지도록 하여야 한다. (아) S은 국조법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘비교가능 제3자 가격방법’, OECD 이전가격 지침서 등을 적용하여 아래 <표12>와 같이 쟁점사채에 관한 정상이자율 범위를 산정한 후 쟁점사채이자율(20%)이 국조법상 정상가격 원칙에 부합한다고 제시하였다. 동 보고서상 비교대상 채권은 이표채 및 무보증 채권으로 나타난다. <표12> S 검토보고서상 쟁점사채의 정상이자율 범위 구분 이자율(%) 상위 사분위값 21.92 중위값 18.25 하위 사분위값 14.11 쟁점사채이자율 20 (자) 2016.12.31. 기준 리보(London Inter-Bank Offer Rate)금리는 아래와 같다. (단위: %) 통화코드 3개월 6개월 1년 USD 0.99789 1.31176 1.68799 EUR -0.33571 -0.22657 -0.08557 GBP 0.36675 0.53363 0.77788
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 청구법인은 국외 주주의 쟁점사채 채권이 국내 대주의 쟁점대출 채권과 A의 쟁점공사비 채권보다 후순위 채권으로서 채무불이행 위험도가 높아 쟁점사채이자율(20%)을 적용하는 것이 정당하다는 취지로 주장하는 반면, 처분청은 쟁점사채이자율 적용의 근거가 부족하고 청구법인의 자산 등으로 쟁점대출뿐만 아니라 쟁점사채를 모두 상환할 수 있으므로 쟁점사채의 채무불이행 위험도가 높다고 볼 수 없어 쟁점대출이자율(5.7%)을 쟁점사채의 정상이자율로 보아야 한다는 의견이다. (나) 국조법 제5조 제1항에서 정상가격은 비교가능 제3자 가격방법, 재판매가격방법, 원가가산방법, 이익분할방법, 거래순이익률방법, 그 밖에 합리적이라고 인정되는 방법 중 가장 합리적인 방법으로 계산한 가격으로 하도록 규정되어 있고, 같은 조 제2항에서 과세당국은 제1항을 적용할 때 거주자와 국외특수관계인 사이의 상업적 또는 재무적 관계 및 해당 국제거래에서 중요한 거래조건을 고려하여 해당 국제거래의 실질적인 내용을 명확하게 파악하여야 하며, 해당 국제거래가 그 거래와 유사한 거래 상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 사이의 거래와 비교하여 상업적으로 합리적인 거래인지 여부를 판단하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서 과세당국은 제2항에 따른 판단 결과 거주자와 국외특수관계인 사이의 국제거래가 상업적으로 합리적인 거래가 아니고, 해당 국제거래에 기초하여 정상가격을 산출하는 것이 현저히 곤란한 경우 그 경제적 실질에 따라 해당 국제거래를 없는 것으로 보거나 합리적인 방법에 따라 새로운 거래로 재구성하여 제1항을 적용할 수 있다고 규정하고 있다. (다) 또한, 국조법 시행령(2021.2.17. 대통령령 제31448호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제7항에서 거주자와 국외특수관계인의 국제거래에서 적용되는 자금거래의 정상이자율은 특수관계인이 아닌 자 간의 통상적인 자금거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율로 하도록 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도를 고려하여 이자율을 계산하도록 규정하고 있으며, 같은 항 제2호 및 국조법 시행규칙(2021.3.16. 기획재정부령 제840호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제3항 제2호는 거주자가 국외특수관계인에게 자금을 차입하는 경우에는 직전 사업연도 종료일의 통화별 12개월 만기 런던 은행 간 대출이자율에 1천분의 15를 더한 이자율을 정상이자율로 보도록 규정하고 있다. (라) 이 건의 경우, 청구법인은 쟁점사채이자율 산정의 근거자료로 S 검토보고서를 제출하였는데, 동 검토보고서에는 작성일자가 명시되지 아니하여 언제 작성되었는지 알기 어려우나 처분청은 동 보고서가 쟁점사채 약정일로부터 3년이 더 지난 2020년 2월, 즉 사후에 작성되었다는 의견을 제시하였고, 이에 대해 청구법인은 별다른 의견을 제시하지 않는 것으로 보아 동 검토보고서는 소급하여 작성된 것으로 쟁점사채 약정 당시의 상황이 적정하게 반영되었다고 보기 어려운 측면이 있으며, 동 검토보고서상 비교대상 채권은 쟁점사채와 달리 무보증을 전제로 작성된 점 등에 비추어 S 검토보고서를 쟁점사채이자율 산출의 근거로 삼기 어려워 보이고 그 밖에 쟁점사채의 이자율을 20%로 결정한 근거가 부족해 보인다. (바) 반면, 처분청이 제시한 쟁점사채에 대한 정상이자율이 적정한지 여부에 대하여 살펴보면, 쟁점사채에 관한 약정은 2017.3.28. 최초로 체결되었고, 이후 6개월이 지난 2017.9.28. 쟁점대출에 관한 약정이 체결되면서 국내 대주의 요청에 의하여 쟁점사채가 후순위를 유지하면서 존속하게 되었는데, 최초 쟁점사채 약정일인 2017.3.28. 기준으로 쟁점대출은 존재하지 아니하여 쟁점사채 채권이 쟁점대출 채권보다 선순위채권이라고 볼 수 없고, 이때 청구법인은 OOO원에 달하는 쟁점토지를 보유하고 있어 브릿지론 채무 OOO원과 쟁점사채 채무 OOO원을 합한 OOO원을 모두 상환 가능한 상태로 보이므로 쟁점사채에 대한 채무불이행 위험성이 크다고 보기 어려운 점, 청구법인(차주), 국내 대주, A(시공사) 및 대리금융기관이 쟁점사업에 필요한 자금을 조달할 목적으로 2017.9.28. 쟁점대출에 관한 약정을 체결하였는데, 쟁점대출 한도액 OOO원 중 실제 대출은 OOO원만 실행되었고 이후 상환될 때까지 추가 대출은 없었으며, 이날을 기준으로 청구법인은 쟁점토지 OOO원, 공동주택 12채에 대한 계약금 및 1차 중도금 OOO원, 국외 주주 등의 출자금 OOO 등 합계 OOO원의 자산을 보유하고 있었으므로 이러한 자산으로 쟁점대출 OOO원 및 쟁점사채 OOO원을 모두 상환가능한 상태였던 것으로 보이는 점, 쟁점공사비 채권은 쟁점사채 채권보다 선순위로 근저당권이 설정되어 있기는 하나 동 채권은 공사의 진도에 따라 분양대금 등으로 상환할 수 있는 것으로 보이므로 사실상 쟁점사채 채권보다 선순위로 보기 어려운 점, 국내 대주는 쟁점대출과 관련하여 쟁점토지 등에 대한 담보 외에도 국외 주주 또는 O가 보유 중인 청구법인의 주식에 대해서도 자신을 제1순위 근질권자로 설정하도록 약정하여 추가담보를 확보한 것으로 보이는 점, 여유 자금이 있을 경우 고율의 이자율을 부담하는 채무를 우선 상환하는 것이 사회통념에 부합한다 할 것인데, 청구법인은 2017.9.29. 국내 대주로부터 OOO원을 대출받아 이자율 4.9%의 브릿지론을 상환하였으면서도 이자율이 20%에 달하는 쟁점사채 220억원을 상환하지 않았는바, 이에 대하여 청구법인은 국외 주주가 기 발행된 쟁점사채 OOO원을 쟁점대출의 후순위로 계속 유지해야 한다는 선행조건을 명시적으로 요구하였고 이는 국외 주주가 자신들의 채권변제 위험을 낮추기 위한 조치라고 주장하나, 이러한 주장만으로는 장기간 국외특수관계인에 대한 높은 이자율을 부담할 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점, 결국, 청구법인은 합리적인 이유없이 쟁점사채 채무를 3년 이상 유지하면서 원금에 상당하는 이자(약 OOO원)를 국외특수관계인인 국외 주주에게 지급한 점, 청구법인과 국내 대주 등은 2017.9.28. 쟁점대출 약정을 체결하면서 쟁점사채를 후순위로 존속하기로 하였으나, 위에서 살펴본 바와 같이 쟁점사채 채권이 쟁점대출 채권보다 후순위채권으로 보기 어려운 측면이 있고, 쟁점대출 약정은 특수관계가 없는 독립된 사업자 사이에 이루어진 상업적으로 합리적인 거래로서 쟁점대출 약정에 포함된 쟁점사채 존속에 관한 약정과 비교하여 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도를 고려할 때 유사성이 높아 보이므로 쟁점대출이자율을 쟁점사채에 관한 정상이자율로 볼 수 있는 점 등에 비추어, 조사청이 제시한 쟁점대출이자율(5.7%)을 쟁점사채에 대한 정상이자율로 보는 것이 합리적이라 할 것이다. (사) 설령, 쟁점대출이자율을 쟁점사채의 정상이자율로 인정하기 어렵다 하여 쟁점사채의 정상이자율을 국조법 시행령 제6조 제7항 제2호 및 같은 법 시행규칙 제2조의2 제3항 제2호에 따라 간주정상이자율을 산정해 보면, 쟁점사채 약정이 이루어진 사업연도의 직전 사업연도 종료일인 2016.12.31. 기준 12개월 만기 리보(London Inter-Bank Offer Rate)금리는 USD의 경우 1.68799%, GBP의 경우 0.77788%이고 여기에다가 가산금리 1.5%를 더하면 2.27788%～3.18799%로서, 이는 조사청이 정상이자율로 본 쟁점대출이자율(5.7%)에도 미치지 못하여 이를 적용할 경우 오히려 납세자에게 불리하다. (아) 따라서, 처분청이 쟁점대출이자율을 쟁점사채에 관한 정상이자율로 보아 쟁점대출이자율(5.7%)에 의한 이자비용과 쟁점사채이자율(20%)에 의한 이자비용의 차액에 대하여 손금불산입하여 청구법인에게 법인세를 부과하고 이전소득금액 통지를 한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 부과처분 내역 ㅇ 불복대상 세목 및 세액 (단위: 원) OOO ㅇ 이전소득금액 통지 금액 (단위: 원) OOO
결정 내용은 붙임과 같습니다.