청구인이 중소기업특별세액 감면 업종인 건설업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부

[사건번호] 조심2023서10780 (2024.06.07) [세 목] 종합소득 [결정유형] 기각 --------------------------------------------------------------------------------- [제 목] 청구인이 중소기업특별세액 감면 업종인 건설업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부 [결정요지] 쟁점건물에 대한 건축공사 대부분을 도급 종합건설자가 책임 시공한 것으로 나타나는 이상, 비록 청구인이 나머지 일부 공사에 대하여 책임을 지고 실질적으로 공사를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 쟁점건물을 직접 신축하거나 전체 공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 관리하였다고 볼 수 없으므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단됨 [관련법령] [참조결정] 조심2023서1078 [따른결정] --------------------------------------------------------------------------------- [주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2020.2.1.부터 2021.10.10.까지 주택신축판매업(상호: OOO)을 영위한 개인사업자로서, 경기도 의왕시 OOO소재 토지에 지상 5층의 공동주택 2개동(총 24세대, 이하 “쟁점건물”이라 한다)을 신축하여 분양하였다.
• 나. 청구인은 쟁점건물의 분양수입금액(2020년 OOO원 및 2021년 OOO원)에 대하여 종합소득세를 각 신고하면서, 조세특례제한법 제7조 의 중소기업특별세액 감면 업종(건설업)을 영위한 것으로 하여 해당 세액을 감면하였다(2020년 OOO원 및 2021년 OOO원).
• 다. OO지방국세청장은 처분청에 대한 종합감사(2023.2.9.∼2023.2.28.)를 실시한 결과, 청구인이 부동산공급업을 영위한 것으로 보고 중소기업특별세액의 감면을 배제하도록 처분지시하였으며, 이에 따라 처분청은 2023.8.22. 청구인에게 종합소득세 2020년 귀속분 OOO원 및 2021년 귀속분 OOO원을 각 경정·고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2023.11.20. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 조세특례제한법 제2조 제3항 및 통계청의 한국표준산업분류에서 정의하고 있는 건설업에는 직접 건설활동을 하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 본인의 책임하에 건설공사를 관리하는 경우가 포함된다. 청구인은 쟁점건물을 신축함에 있어서, ① 건축공사는 법규에 따라 종합건설면허를 가지고 있는 OOO에게 도급하였지만, ② 나머지 창호, 싱크대, 에어컨, 도배 등의 공사는 각 업체와 계약을 체결하고 청구인의 책임하에 공사를 하였으므로, 건설업의 정의에 부합하며, 사업자등록증에도 업태는 건설업(종목은 주택신축판매업)으로 되어 있다.

(2) 반면, 부동산공급업은 주택 신축을 위한 토지를 취득한 자가 건축허가, 감리, 공사 등을 일괄 도급한 다음, 준공 건물을 단순히 분양하는 경우를 말하는 것이므로, 청구인은 이에 해당하지 않는다.

• 나. 처분청 의견 중소기업특별세액의 감면 업종인 건설업은 당해 중소기업이 직접 시공한 공사의 비중과 전체 공정에 관여한 정도, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 분양자가 실질적으로 건물을 시공하였다고 볼 수 있는 경우에만 건설업을 영위한 것으로 인정할 수 있는데(대법원 2009.8.20. 선고 2007두8843 판결), 건축물대장에 의하면 쟁점건물의 공사시공자는 OOO로 되어 있고, 청구인이 쟁점건물의 건축과 관련하여 수취한 세금계산서의 82.4%를 OOO로부터 수취하였으므로, 청구인이 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없다.

• 가. 쟁점 청구인이 조세특례제한법 제7조 의 중소기업특별세액 감면 업종인 건설업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부
• 나. 관련 법률 등 (1) 조세특례제한법 제2조 (정의) ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제7조(중소기업에 대한 특별세액감면) ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2022년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액(제3호에 따라 계산한 금액을 한도로 한다)을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

• 사. 건설업 (2) 건설산업기본법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.

7. “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물

2. 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

• 가. 건축법에 따른 공동주택
• 나. 건축법에 따른 단독주택 중 다중주택, 다가구주택, 공관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
• 다. 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물 ※ 한국표준산업분류(통계청고시 제2017-13호) F 건설업(41～42)

1. (개요) 계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파․시굴․굴착․정지 등의 지반공사, 건설용지에 각종 건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축․재축․개축․수리 및 보수․해체 등을 수행하는 산업활동으로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동도 포함한다. 이러한 건설활동은 도급․자영 건설업자, 종합 또는 전문 건설업자에 의하여 수행된다. 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다. 건설공사에 대한 총괄적인 책임 및 전체 건설공사를 관리하는 활동은 건설공사와 관련한 인력․자재․장비․자금․시공․품질․안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리하는 경우를 나타낸다.

2. (타산업과 관계) 직접 건설 활동을 수행하지 않고 전체 공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건축물 또는 부동산(농지, 공장용지, 광산용지 등)을 개발하고 판매, 임대, 분양하는 경우(681) L 부동산업(68)

1. (개요) 직접 건설, 개발하거나 구입한 각종 부동산(묘지 제외)을 임대, 분양 등으로 운영하는 산업활동, 수수료 또는 계약에 의하여 타인의 부동산 시설을 유지, 관리하는 산업활동, 부동산 구매, 판매 과정에서 중개, 대리, 자문, 감정 평가 업무 등을 수행하는 산업활동을 말한다.

2. (타산업과 관계) 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 건축물대장에 의하면(아래 <표1>), 청구인은 건축주로서 쟁점건물의 건축공사를 종합건설업체인 OOO에게 도급하여 신축한 것으로 되어 있다. <표1> 건축물대장

(2) 청구인은 쟁점건물을 신축함에 있어서, 아래 <표2>와 같이 건축공사(골조공사)는 OOO에게 도급을 하였지만, 나머지 공사는 각 업체와 계약을 체결하고 청구인 책임하에 공사를 수행하였다고 주장한다. <표2> 쟁점건물에 대한 공사내역 (단위: 천원)

(3) 쟁점건물의 분양원가(토지 매입비용 제외) 내역에 의하면, 전체 건축 공사비는 OOO원, OOO의 도급공사비는 OOO원으로 나타난다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 조세특례제한법 제7조 제1항 은 중소기업이 소득세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’ 등을 열거하고 있고, 제2조 제3항은 그 구체적인 업종의 분류를 통계법 제22조 에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있으며, 한국표준산업분류는 ‘건설업’을 ‘건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축․재축․개축․수리 및 보수․해체 등을 수행하는 산업활동’으로 정의하면서, 그 범위에 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우’를 포함하는 것으로 되어 있다. (나) 청구인은 쟁점건물에 대한 골조공사 외의 나머지 공사는 직접 계약을 체결하고 청구인 책임하에 실질적으로 공사를 진행하였으므로 건설업을 영위한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 쟁점건물에 대한 건축공사 대부분(공사원가 기준 80% 이상)을 도급 종합건설업자인 OOO이 책임 시공한 것으로 나타나는 이상, 비록 청구인이 나머지 일부 공사에 대하여 책임을 지고 실질적으로 공사를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 쟁점건물을 직접 건축하거나 전체 공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 관리하였다고 볼 수 없으므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.