[요지] 법령에서 규정한 시가 산정 방법이 아닌 방법에 의하여 다양한 시가가 산출되는 경우 조세공평의 원칙에 반하는 결과가 초래되므로 특별한 사정이 없는 한 비상장주식의 시가 산정에 있어 보충적 평가방법 외의 방법은 허용되기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다 할 것임다만, 청구법인이 쟁점증자주식의 인수를 포기한 것은 유동성위험을 회피하고 합리적인 투자 및 경영을 하기 위하여 행한 경제적 합리성이 있는 행위로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있다고 보이므로 처분청이 청구법인의 쟁점증자주식 인수 포기에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용한 처분은 잘못이 있음
[참조결정] 조심2020서2120 / 조심2016중1247 / 조심2022중6301
[주 문] OOO서장이 2022.3.24. 청구법인에게 한 ＜별지1＞의 이월결손금 조정내역 통지처분은 이를 취소한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) DCF평가액은 증자 당시 쟁점증자법인의 기업가치를 적절히 반영한 평가액, 즉, ‘시가’이므로, 청구법인의 신주 인수 포기행위로 인하여 EEE에게 이익을 분여한 사실이 없고, 따라서 법인세법(2018.12.24. 법률 제19008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조에 따른 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다. (가) 시가란 특수관계가 없는 자 간 합리적인 경제인으로서 각자의 이익 극대화를 위해 자유로이 거래할 수 있는 가격으로, 비상장주식의 시가에 대하여 조세심판원은 비상장주식의 거래에 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 가액을 평가하여야 하나, 그러한 거래 사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 시장가치방식, 순자산가치방식, 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되, 비상장주식의 평가 방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있으므로 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액을 산정하여야 한다고 판시하고 있다(조심 2020서2120, 2022.4.27.). (나) 쟁점유상증자 당시 쟁점증자법인은 1주당 증자가액을 결정하기 위하여 제3의 객관적인 외부 회계법인에게 당시 쟁점증자법인 주식에 대한 평가를 의뢰하여 상속세 및 증여세법(2016.12.20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것, 이하 “상증세법”이라 한다) 제63조에 의한 평가방법(이하 “보충적 평가방법”이라 한다)에 따른 1주당 98,106원(이하 “보충적평가액”이라 한다)과 DCF방법에 따른 평가가액[1주당 OOO원(OOO), OOO원(OOO)]을 도출하였다. 이 때 보충적 평가방법에 따르면 쟁점증자법인이 100% 보유하고 있는 GGG 주식회사(이하 “GGG”라 한다)의 주식가치 평가 시 GGG가 미래에 회원들에게 반환하여야 하는 OOO(이하 “OOO”이라 한다)의 입회보증금(부채) 약 OOO원에 대하여 높은 할인율인 8%를 적용하여 현재가치로 일괄 평가함에 따라 그 가치가 약 OOO원으로 감소하여 GGG의 순자산가치는 약 OOO원 만큼 비현실적으로 과대평가 된다. ＜표2＞ 보충적 평가방법에 따른 GGG 평가 요약 ㅇㅇㅇ 이에 따라 쟁점증자법인의 주당 가치가 약 OOO원으로 터무니없이 높게 평가되는데 당시 GGG 및 쟁점증자법인의 재무상황을 고려한다면 이러한 평가액을 그 누구도 시가로 인정할 수는 없을 것이다. 즉, 채무불이행 위기에 직면한 회사의 유상증자 가액을 결정하는 데 있어서, 100% 자회사 주식 평가 시 입회보증금 부채에 대하여 8%의 높은 할인율로 현재가치 할인을 적용함에 따라, 외부 회계법인의 감사를 받은 재무제표상의 회계상 장부가액보다 약 OOO원이나 터무니없이 높게 평가된 가액을 반영하여 유상증자를 실시한다면, 해당 유상증자에 참여한 주주는 아무도 없을 것이고, 이러한 유상증자에 참여한 주주는 민형사상의 책임을 져야 하므로 쟁점증자법인은 제3자간 거래 시 시장에서 가장 합리적으로 인정되는 DCF방법으로 유상증자 가액을 결정할 수밖에 없었다. 즉, 만약 쟁점증자법인이 보충적평가액으로 유상증자를 실시했다면, 최대주주인 EEE조차도 그 유상증자에 참여하지 않았을 것이고, EEE마저 쟁점유상증자에 참여하지 않았다면 쟁점증자법인은 채무불이행 상황에 직면했을 것이므로, 합리적 의사결정을 하는 경제인의 관점에서 보충적평가액에 유상증자를 한다는 것은 상식적으로 고려할 수 없는 일이다. (다) 최근 조세심판원은 특수관계인 간의 거래이지만 주식 양도 당시 사업다각화의 실패로 인한 자금난 및 채무불이행으로 도산위기에 놓였던 상황으로 일부 자회사의 매각을 추진하여 유동성 및 재무건전성을 확보하고자 노력하였던 상황에서, 특수관계인에게 비상장주식을 저가로 양도하여 이익을 분여하는 것은 통상적이지 않고, 과거 손익에 비하여 미래 추정손익의 감소가 명확히 예상되는 경영환경에서 과거 손익을 기초로 한 보충적 평가방법은 시가를 적절히 반영하지 못한다는 이유로 DCF방법에 따른 평가액이 정당한 시가라고 판단하였다(조심 2020서2120, 2022.4.27. 참조). 즉, 비록 특수관계인 간 거래라 할지라도 보충적 평가방법이 무조건 적용되어야 할 기준이라거나 가장 객관적이고 합리적인 방법일 수 없는 것인데, 이 건의 경우 보충적 평가방법으로 평가할 때 평가액이 지나치게 왜곡이 되므로 현실적으로 이를 유상증자 가액으로 사용할 수는 없고, 따라서 객관적인 외부 회계법인이 합리적인 방법으로 평가한 1주당 OOO원이 시가이다. (라) 처분청의 의견대로 쟁점유상증자가 ‘저가 유상증자’라면 EEE 및 청구법인과 특수관계가 없는 독립적 경제주체인 FFF이 유상증자에 당연히 참여했을 텐데 보충적평가액에 보다 낮은 가액인 DCF평가액에조차 FFF은 쟁점유상증자에 참여하지 않았기에 보충적평가액은 결코 시가가 될 수 없다. 즉, 보충적평가액이 쟁점증자법인의 경제적 실질가치보다 낮은 가액이었다면, 특수관계가 전혀 없고 그 어떤 이해관계의 상충 없이 이익극대화를 최우선으로 하는 금융기관인 FFF이 시가보다 현저히 낮은 가액으로 쟁점증자법인의 신주를 인수할 수 있는 기회를 포기하면서까지 EEE에게 이익을 분여 할 그 어떤 이유도 없었을 것이다. FFF은 보충적평가액에도 쟁점유상증자에 참여하지 않았을 뿐 아니라, 2016년 재무제표 작성 시 기존에 보유하고 있던 쟁점증자법인 지분에 대해서도 전액 손상처리를 하였다. 이와 같이 제3자인 FFF은 쟁점증자법인의 주식가치에 대하여 객관적인 제3의 회계법인이 평가한 DCF평가액도 높다고 판단하여 쟁점유상증자에 참여하지 않았으므로 보충적평가액은 결코 시가가 될 수 없다.
(2) 청구법인은 유상증자 당시 파생상품 거래 손실로 약 OOO 원의 현금유출이 발생하는 등 심각한 유동성 위기에 직면하고 있어 쟁점유상증자에는 도저히 참여할 수 없었다. 이는 지극히 경제적 합리성을 갖춘 경영 의사결정으로 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없으므로 이 건 과세는 부당하다(조심 2016중1247, 2016.7.19. 참조). (가) 신주의 인수는 주주의 의무가 아닌 권리로서, 신주인수를 포기하는 것이 경제적 합리성을 갖춘 의사결정이라면 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없다. 주식회사가 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게는 주식가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등의 불이익이 있을 우려가 있으므로, 상법에서는 원칙적으로는 신주 배정 시 기존 주주에게 주식의 수에 따라 배정하도록 하고 예외적으로만 정관에 정함이 있는 경우에 한하여 제3자에게 배정할 수 있도록 규정하고 있다(상법 제418조 제2항). 다만, 신주배정에 제한을 두는 동 규정은 주주들의 소유주식 비율을 유지시켜 주기 위한 주주의 권리인 것이지 반드시 주주가 신주를 인수하여야 하는 의무는 아님을 내포하고 있다. 따라서 유상증자 참여 여부에 대한 의사결정은 주주가 당시의 제반 경영환경 및 회사 상황 등을 고려한 후 유불리를 비교하여 결정하는 것이 당연하다. 대법원은, 과거 증자법인의 주주가 신주 인수를 포기하고 특수관계인이 이를 인수하여 특수관계인에게 이익을 분여하였다고 보아 법인세를 과세한 사안에 대하여, 주주가 이미 자본금에 비하여 과중한 부채의 부담을 안고 있는 등 재무구조의 제고가 필요한 상황에서 신주인수권을 포기한 것은 지배주주와 증자회사에 대한 경영분석을 통하여 과중한 부채의 부담 및 법인세의 가중부담 등을 피하고 합리적인 투자 및 경영을 하기 위하여 행한 경제적 합리성이 있는 행위로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있으므로, 증자에 참여하지 않은 행위에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하는 것이 부당하다고 판단하였다(대법원 2004.10.28. 선고 2004두6280 판결, 대법원 1997.2.14. 선고 96누9966 판결 참조). (나) 2016년 당시 청구법인은 파생상품거래손실로 인하여 약 OOO 원이라는 거액의 현금유출이 발생하였고 이로 인한 재무상황의 악화로 운영자금 조달을 위해 계열사인 HHH 주식회사(이하 “HHH”이라 한다)에게 약 OOO원의 자금을 차입하여야 할 만큼 급격한 유동성 위기를 겪고 있었기에 쟁점유상증자에 도저히 참여할 수 없었던 제반 상황을 고려할 때, 쟁점유상증자에 참여하지 않은 것은 명백하게 경제적 합리성이 전제된 의사결정이다. 청구법인은 과거 2012년 OOO가 매입한 III 주식회사(이하 “III”이라 한다) 우선주 OOO주를 기초자산으로 하는 총수익스왑(TRS: Total Return Swap) 계약을 체결(III 발행주식으로부터 발생하는 변동손익을 정산)하였다. 그러나, 당시 제반 경영환경상 III 주식으로 인한 투자수익을 실현하기 어려운 상황이 되자, OOO는 III 주식을 처분하였고, 이때 OOO와 OOO이 체결한 손실보장약정계약에 따라 OOO 계열사들은 총 약 OOO원에 가까운 손실보상금을 OOO에게 지급하여야 했다. 따라서, 청구법인도 2016년 약 OOO원의 손실보상금을 지급하게 되었고, 이로 인한 거액의 현금유출로 급격한 유동성 위기를 겪게 되었다. 그뿐만 아니라 해당 파생상품거래로 인하여 청구법인은 2015년과 2016년 연속으로 당기순손실을 계상하였고, 이와 같은 상황에서 청구법인은 회사가 보유한 현금과 영업활동에서 발생한 현금만으로는 정상적인 회사 운영이 어려웠기에 2016년 관계사인 HHH로부터 6.9%라는 고율의 이자율로 약 OOO원의 단기차입금을 조달하여 운영자금으로 사용하여야 할 정도로 유동성 위기 상황에 직면하였다. 이처럼 청구법인 자체도 심각한 유동성 위기를 겪고 있는 상황에서 계열회사의 유상증자에 참여하는 것은 생각할 수조차 없는 일이었고, 따라서 쟁점유상증자에 참여하지 않은 의사결정은 어떠한 조세 회피 목적이 있어서가 아닌 합리적 경제인의 관점에서 행한 의사결정으로서 이는 부당행위계산 부인 규정의 적용 대상이 아니다. (다) 청구법인이 당시 지분율대로 쟁점유상증자에 참여한다면 청구법인에게는 약 OOO원의 현금이 필요하였다. 극심한 유동성 부족 상황에서 해당 증자금액을 차입금으로 마련할 수밖에 없었으나, 청구법인은 자본금 대비 과중한 부채의 부담으로 추가 차입조차 불가능하여 쟁점유상증자에 참여할 현금 자체가 없었다. 2016년 청구법인의 감사보고서 현금흐름표상 계열사(HHH)로부터 운영자금 명목으로 차입한 단기차입금 약 OOO원을 포함하여도 2016년 청구법인의 기말 현금 잔액은 약 OOO원에 불과했다. 만약 청구법인이 당시 지분비율대로 쟁점유상증자에 참여하였다면 약 OOO원의 증자대금이 필요하였다. 한편, 2016년 당시 OOO은 OOO 구조조정 등으로 인한 대내외적 경영환경의 어려움으로 그룹 전체가 유동성의 어려움을 겪고 있었고, 이러한 어려운 경영환경에 더하여 청구법인은 당시 ① 약 OOO원의 파생상품거래손실 발생, ② HHH로부터 차입한 운영자금에 대한 6.9%의 고율의 이자율 지급뿐 아니라, ③ 2014년 1월 제3자 배정방식으로 발행한 상환우선주 약 OOO원에 대한 연 복리 6% 즉, 연간 OOO원 배당금 지급 의무에 대한 부담으로 극심한 유동성 위기를 겪고 있었기에, 쟁점유상증자에 참여하기 위해서는 외부에서 자금을 조달할 수밖에 없었다. 그러나 청구법인은 당시 자본금 대비 과중한 부채의 부담을 지고 있어서(2015년 말 현재 부채비율 약 140%), 외부 차입조차 불가능하였으므로 증자에 참여할 자금을 마련할 방안이 전혀 없었고, 따라서 쟁점유상증자에 참여할 수 없었다. 그뿐만 아니라 당시 쟁점증자법인은 기업가치를 높이기 위한, 즉 신규 사업투자 등을 위한 자금조달 목적으로 유상증자를 한 것이 아니라, OOO을 운영하는 당시 자회사였던 GGG에 대한 인수자금 지급 및 GGG의 지속적 결손 누적 등으로 인하여 투자금을 회수하지 못하여 채무불이행 위기 상황에 직면하였고 이를 타개하기 위하여 유상증자를 실시한 것인데, 청구법인 자체도 심각한 유동성의 위기로 계열사로부터 차입한 차입금 이자를 갚기도 급급한 상황에서, 이처럼 부실한 계열사의 유상증자에 참여한다는 것은 합리적 경제인으로서는 상식적으로 이해할 수 없는 행위일 것이다. (라) 당시 쟁점증자법인의 또 다른 주주이자 OOO과 이해관계가 전혀 일치하지 않는 금융기관이었던 FFF조차도 유상증자에 참여하지 않았다는 사실은 이익 극대화를 추구하는 합리적 경제인의 관점에서 쟁점유상증자 참여의 실익이 전혀 없었다는 것을 증명하고 있다. 당시 유일하게 유상증자에 참여하였던 EEE는 쟁점증자법인이 2017년 만기가 도래한 사채를 상환하지 못한다면 최대주주로서 쟁점증자법인의 채무불이행 위험을 고스란히 떠안고 경영권마저 빼앗길 상황이었기에 어쩔 수 없이 증자에 참여하였던 것이고, 반면에 최대주주가 아니었던 청구법인과 FFF은 앞서 본 바와 같이 증자에 참여할 이유가 전혀 없었다. 쟁점증자법인의 사채권자인 FFF은 쟁점증자법인이 100% 보유하고 있는 GGG 주식 100%에 대하여 담보권을 보유하고 있었다. 따라서, 만약 쟁점증자법인이 유상증자 시점으로부터 약 5개월 후에 만기가 도래 하는 사채를 상환할 수 없어서 채무불이행 상태에 빠진다면, 사채권자인 FFF은 GGG 주식 100%를 회수해 갈 것이고 EEE는 GGG 즉, OOO의 경영권을 모두 잃게 되어 이로 인한 유무형의 손실은 모두 최대주주인 EEE가 부담할 수밖에 없었을 것이다. EEE는 사채 미상환으로 인한 OOO에 대한 경영권 상실보다는 쟁점유상증자에 참여하는 것이 합리적이라 판단하여 최대주주로서 쟁점유상증자에 유일하게 참여한 것이다. 그러나 EEE와는 달리, 최대주주도 아니고 당시 유상증자 대금을 마련할 수도 없었던 청구법인과 제3자로서 쟁점유상증자 가액(1주당 OOO원)이 높아 유상증자에 참여할 실익이 전혀 없다고 판단한 FFF은 쟁점유상증자에 참여할 이유가 전혀 없었던 것이다. 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인 규정은 법인이 특수관계에 있는 자와 거래를 함에 있어 우회행위, 다단계 행위, 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피 행위를 방지하기 위한 제도인바(대법원 2020.12.10. 선고 2017두35165 판결 외 다수), 이 건의 경우와 같이 쟁점증자법인의 각 주주가 각자의 이익을 극대화하기 위해 증자 참여 여부를 결정한 것은 각 주주의 입장에서 그 제반 사정을 면밀히 살펴보면 지극히 합리적인 경영 의사결정으로서 부당행위계산 부인 규정의 대상이 될 수 없다.
(1) DCF평가액은 보충적평가액보다 객관적인 교환가치를 잘 반영한 합리적인 가액에 해당하지 않는다. (가) 법인세법 제52조 제2항에 따른 부당행위계산 부인 적용 여부는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(즉, 시가)을 기준으로 한다고 규정하며, 부당행위계산의 유형 및 시가 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 법인세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항은 시가의 범위를 정하면서 당해 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격을 시가로 본다고 규정하며, 제2항 제2호는 시가가 불분명한 경우 상증세법 제63조 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하도록 규정하고 있다. (나) 청구법인은 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 거래의 실례가 있거나 또는 그러한 실례가 없더라도 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 가격을 시가로 볼 수 있다는 판례(대법원 1987.10.26. 선고 87누500 판결) 등에 따라 보충적 평가방법보다 DCF 평가방법으로 평가한 가액이 쟁점증자법인의 시장가치에 더 부합하므로 DCF평가액을 시가로 보아야한다고 주장하나, DCF방법은 청구법인이 보유한 자산으로 미래에 얼마만큼의 수익 또는 현금흐름을 창출할 수 있는가라는 관점에서 예상 현금흐름 및 할인율 추정을 통하여 주식 가액을 산정하는 방법으로서 적정성 판단이 어렵고, 기업가치를 평가하는 과정에서 미래순현금흐름, 할인율 등 고려하여야 하는 요소들이 많고 이러한 요소 결정시 주관이 개입될 여지가 많으나, 보충적 평가방법은 최근 3년간 순손익액의 가중평균액으로 계산된 순손익가치와 평가법인의 순자산가액을 통해 계산된 순자산가치를 가중평균한 가액을 주식가치로 인정하는 방법으로 주관적인 개입을 줄이고 객관성을 유지하기에 용이하고 주식가치에 영향을 미치는 핵심적인 요소인 자산과 수익을 적절하게 반영하는 평가방법이다.
(2) 청구법인은 쟁점유상증자에 의한 신주를 인수할 수 있는 권리를 포기하여 특수관계인인 EEE에게 이익을 분여한 사실이 명백하므로 청구법인에게 법인세 경정결정을 한 이 건 처분은 적법하다. (가) 법인의 증자에 있어서 신주 인수권을 포기하거나 신주를 시가보가 높은 가액으로 인수하는 경우에는 그 이익 분여자가 법인주주든 개인주주든 불문하고 익금산입된다고 보아야 하는바(대법원 2010두29147), 쟁점유상증자 당시 청구법인은 신주를 인수한 법인인 EEE와 특수관계인에 해당되고, 청구법인은 쟁점유상증자를 통해 신주 인수할 권리를 포기함으로써 OOO원의 이익을 EEE에게 분여하였다. 따라서 이는 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목에 따라 자본거래로 인하여 특수관계인에게 이익을 분여한 경우에 해당하므로 분여된 이익을 익금에 산입하여야 한다. (나) 쟁점유상증자 당시 거액의 인수자금 약 OOO원의 조달이 어려워 신주 인수 권리를 포기하였다는 청구주장은 주관적이며 재무상황을 이유로 포기하였는지 여부가 불분명하고, 청구법인이 쟁점유상증자에 참여하지 않은 것은 경제적 합리성을 갖춘 의사결정이므로 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다고 주장하나, 특수관계인인 EEE는 청구인으로부터 분여받은 이익 상당액에 대한 과세처분에 대하여 이의를 제기하지 않았으며, 쟁점유상증자를 실시한 때인 2016사업연도 청구법인의 재무제표를 보면, 현금 및 현금성자산이 OOO원, 매출채권이 OOO원, 매출액은 OOO원, 순자산이 OOO원으로 재무구조가 양호했던 것으로 보이고, 2016사업연도의 현금흐름표상 현금유출액이 직전 2015사업연도에 비해 특별히 과다한 것으로 보기 어렵다. (다) 청구주장대로 경제적 합리성을 갖춘 의사결정이므로 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다고 한다면, 불균등한 자본거래를 통해 이익을 분여 받은 자(EEE)는 존재하나, 이익을 분여한 자(청구법인)는 존재하지 않게 되어 법인세법 제52조 및 법인세법 시행령 제88조의 법 적용에 모순적인 결과를 초래하게 된다.
3. 심리 및 판단
① 증자주식의 DCF평가액이 시가에 부합하므로 부당행위계산 부인 적용 대상에 해당하지 아니한다는 청구주장의 당부
② 쟁점증자주식의 인수를 포기한 것은 경제적 합리성을 갖춘 경영 판단에 의한 것이므로 부당행위계산 부인 적용 대상에 해당하지 아니한다는 청구주장의 당부
(1) 청구법인과 처분청이 제출한 자료에 따르면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점증자법인의 의뢰에 의하여 JJJ회계법인 및 KKK회계법인이 수행한 쟁점증자법인의 주식가치 평가 결과는 아래 ＜표3＞과 같다. (표 삽입을 위한 여백) ＜표3＞ 회계법인의 쟁점증자법인 주식가치 평가 결과 ㅇㅇㅇ (나) 위 주식가치 평가보고서들에 의하면, 쟁점증자법인은 2012년 3월 OOO을 주요사업으로 영위하고 있는 GGG를 인수하기 위하여 설립된 특수목적회사로 GGG 발행주식의 100%를 소유하고 있고, 실질 영업손익은 GGG에서 발생하고 있는 것으로 나타나는바, GGG의 재무제표에 의하면 OOO사업연도부터 계속하여 당기순손실을 기록하고 2016.12.31. 현재 마이너스 OOO원의 자본잠식 상태인 것으로 확인된다. (다) 쟁점증자법인이 2016년 12월 실시한 쟁점유상증자에서, 최대주주인 EEE만 쟁점유상증자에 참여하여 발행주식 OOO주를 1주당 OOO원에 인수하였고, 청구법인 및 FFF은 쟁점유상증자에 참여하지 아니하였으며, 쟁점증자법인은 청구법인 등의 신주 인수포기에 따른 실권주를 재배정하지 아니하였는바, 쟁점유상증자에 따른 주식변동내역은 아래 ＜표4＞과 같다. ＜표4＞ 쟁점유상증자에 따른 쟁점증자법인 주식변동내역 ㅇㅇㅇ (라) 청구법인, EEE 및 쟁점증자법인이 국세기본법 및 법인세법상 특수관계인에 해당한다는 사실에 대하여는 다툼이 없다. (마) 청구법인이 쟁점유상증자에 참여하기 위해서는 OOO원[OOO주(쟁점증자주식)×@OOO원]의 증자대금이 필요하였던 것으로 나타난다. (바) 감사보고서에 따른 쟁점유상증자 전‧후 청구법인의 재무상태표 및 손익계산서의 주요내용은 아래 ＜표5＞ 및 ＜표6＞과 같다. (표 삽입을 위한 여백) ＜표5＞ 쟁점유상증자 전‧후 청구법인의 재무상태표 주요내용 ㅇㅇㅇ ＜표6＞ 쟁점유상증자 전‧후 청구법인의 손익계산서 주요내용 ㅇㅇㅇ (사) 조사청은 2019.2.25.∼2019.5.29. EEE에 대한 세무조사를 실시하였는바, 조사결과의 주요내용은 아래와 같다.
1. 조사청은 아래 ＜표7＞과 같이 보충적 평가방법에 따른 증자 전 평가액과 신주의 인수가액을 균등증자한 경우의 총 발행 주식수로 나누어 증자 후 쟁점증자법인의 발행주식을 1주당 OOO원으로 평가하여 분여 이익을 OOO원으로 산정하였다. (표 삽입을 위한 여백) ＜표7＞ 분여한 이익 및 증자 후 이 건 증자주식의 1주당 보충적평가액 ㅇㅇㅇ
2. 조사청은 청구법인이 신주 인수를 포기함으로써 특수관계인인 EEE에게 OOO원의 이익을 분여하였다고 보아 부당행위계산 부인 규정을 적용하도록 처분청에 자료통보를 하였고, 처분청은 이익 상당액 OOO원을 청구법인의 2016사업연도 익금에 산입하여 각 사업연도 소득금액(결손) 및 2017∼2021사업연도의 이월결손금을 감소시키는 경정을 하였다.
3. EEE에 대하여는 이익 상당액 OOO원이 2016사업연도 소득금액에 익금산입되고 유보처분되었으며, EEE는 이에 대하여 불복하지 아니한 것으로 나타난다. (아) 청구법인은 쟁점유상증자에 참여하지 않은 것은 아래와 같이 재무악화로 인한 경영 판단으로서 경제적 합리성을 결여한 것이 아니라고 주장하며 관련 자료를 제시하였다.
1. 청구법인은 쟁점유상증자에 참여할 현금이 없었다고 주장하며, OOO 펀드가 구 III 보유 주식 OOO주를 매각함으로써 OOO과 맺은 파생상품계약에 따라 OOO에 약 OOO원의 추가 손실이 발생한다는 내용의 OOO자 언론기사, 파생상품거래손실로 인한 현금유출 명목으로 OOO원, 기말의 현금으로 OOO원이 계상된 2016년 청구법인 감사보고서 현금흐름표, 쟁점증자법인의 지분증권 OOO주를 담보로 하여 HHH로부터 이자율 6.9%의 단기차입금 OOO원이 계상된 2016년 청구법인 감사보고서 등을 제출하였다.
2. 청구법인은 위와 같은 상황에 더하여 2014년 1월 제3자 배정방식으로 발행한 상환우선주 약 OOO원에 대한 연 복리 6%, 즉, 연간 OOO원의 배당금 지급 의무에 대한 부담으로 극심한 유동성 위기를 겪고 있었고 자본금 대비 과중한 부채 부담을 지고 있어 외부 차입조차 불가능하였다고 주장하며, 2013.12.30. 개최된 임시이사회 안건을 제출하였는바, 청구법인이 유동성 위기에 대응하고자 III을 인수자로 하여 연 복리 6%의 1주당 OOO원의 OOO주, 총액 OOO원의 상환우선주를 발행하는 내용이 확인된다.
3. 청구법인은 쟁점증자법인이 2017년 만기가 도래하는 고금리 사채 상환을 위하여 약 OOO원의 긴급자금이 필요하였고 2015년 말 쟁점증자법인의 현금성 자산 및 핵심 자산인 GGG 지분 100%가 모두 회사채의 담보로 제공되어 있어 추가 차입도 불가능할 정도로 재무구조가 악화된 상황에서 이로 인한 채무불이행 위험을 막기 위하여 주주배정 유상증자를 한 것이고, 쟁점증자법인의 지분을 보유한 이후로 배당을 통하여 자금을 회수한 적도 없는데, 2016말 현재 누적 결손금 약 OOO원의 부실한 계열사를 위한 유상증자에 무리하게 참여하지 않은 것은 합리적 의사결정이었다고 주장하며, 이자율 8.955%, 만기일 2017.5.20., 2016년 말 잔액 OOO원의 사모사채가 계상된 2016년 쟁점증자법인 감사보고서를 제출하였다.
4. 청구법인은 쟁점증자법인과 특수관계 없는 또 다른 주주인 FFF도 재무상태가 양호했음에도 쟁점유상증자에 참여하지 않았다는 것은 합리적 경제인의 관점에서 쟁점유상증자 참여의 실익이 없었다는 것을 증명한다고 주장하며, FFF이 쟁점증자법인 등 일부 OOO 계열사 보유지분 가치를 OOO원으로 감액 처리하였다는 내용의 OOO자 언론기사 및 2016.12.31. 현재 순자산 약 OOO원, 현금및예치금 약 OOO원이 계상된 FFF의 재무상태표를 제출하였다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 본다. (가) 법인세법 제52조 제1항에서 납세지 관할 세무서장 등은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(시가)을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 또한, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목에서 법인세법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"의 하나로 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정·인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우를 규정하고 있고, 같은 영 제89조 제2항 각 호에서 법인세법 제52조 제2조를 적용할 때 비상장주식의 시가가 불분명한 경우에는 보충적 평가방법을 적용하여 계산한 금액에 따른다고 규정하고 있다. (나) 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구법인은 DCF평가액이 이 건 증자주식의 1주당 시가에 해당한다고 주장하나, 법인세법 시행령 제89조 제2항 각 호에서 비상장주식의 시가가 불분명한 경우에는 보충적 평가방법을 적용하도록 규정하고 있고 보충적 평가방법에 DCF방법은 포함되어 있지 아니한 점, DCF방법은 기업의 과거실적을 바탕으로 미래 영업활동을 통해 기대되는 순현금흐름을 할인율로 할인하여 기업가치를 산출하고 주식가액을 평가하는 것으로서 기업평가 시 주요 변수(미래현금흐름, 할인율, 성장률, 잔존가치 등)에 대한 평가자의 주관적 판단이 개입될 여지가 있고, 무엇보다 추정치에 근거하기 때문에 현재 자산가치가 반영되기 어려운 측면이 있는 점(조심 2022중6301, 2023.3.16. 참조), 법령에서 규정한 시가 산정 방법이 아닌 방법에 의하여 다양한 시가가 산출되는 경우 조세공평의 원칙에 반하는 결과가 초래되므로 특별한 사정이 없는 한 비상장주식의 시가 산정에 있어 보충적 평가방법 외의 방법은 허용되기 어려운 점(대법원 2011.5.13. 선고 2008두1849 판결 참조) 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다 할 것이다. (다) 다음으로, 쟁점②에 대하여 본다.
1. 법인세법 제52조에서 규정하는 부당행위계산의 부인이란 법인이 특수관계에 있는 사람과 거래를 하면서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 인정되는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다. 이 경우에 경제적 합리성의 유무에 관한 판단은 그 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어내어 단순히 특수관계인이 아닌 사람과의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 이에 해당하는 것으로 볼 것이 아니라, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001.11.27. 선고 99두10131 판결, 대법원 2006.5.11. 선고 2004두7993 판결 등 참조). 한편 신주인수는 주주의 권리이지 의무는 아닌 것으로, 그에는 인수자금의 조달이라는 부담이 따르며 법인세법상 다른 법인출자에 대한 지급이자 손금불산입, 증자소득공제의 배제 또는 상장법인의 경우에는 다른 법인에 대한 출자제한 등 법령상의 제한 내지는 경제적 불이익이 수반되므로 신주인수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 경우라면 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다 할 것이다(대법원 2004.10.28. 선고 2004두6280 판결 등 참조).
2. 살피건대, 처분청은 청구법인이 쟁점유상증자에 의한 신주인수를 포기한 것은 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이라는 의견이나, 아래와 같은 사정을 종합할 때, 청구법인이 쟁점증자주식의 인수를 포기한 것은 유동성위험을 회피하고 합리적인 투자 및 경영을 하기 위하여 행한 경제적 합리성이 있는 행위로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있다고 보인다.
(3) 따라서 처분청이 청구법인의 쟁점증자주식 인수 포기에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 청구법인에게 한 2016～2021사업연도 이월결손금 조정내역 통지처분은 잘못이 있다고 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. ＜별지2＞ 관련 법령
(1) 법인세법(2018.12.24. 법률 제19008호로 개정되기 전의 것) 제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제70조(과세표준과 세액의 통지) 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 제53조 또는 제66조에 따라 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 그 내국법인에 알려야 한다.
(2) 법인세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것) 제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 8.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우 나.법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채·신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정·인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우 제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다. 1.감정평가 및 감정평가사에 관한 법률에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등은 제외한다. 2.상속세 및 증여세법 제38조ㆍ제39조ㆍ제39조의2ㆍ제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제1호ㆍ제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항ㆍ제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다. 제109조(과세표준과 세액의 통지) ① 납세지 관할세무서장이 법 제70조의 규정에 의하여 과세표준과 그 세액을 통지하는 경우에는 납세고지서에 그 과세표준과 세액의 계산명세를 첨부하여 고지하여야 하며, 각 사업연도의 과세표준이 되는 금액이 없거나 납부할 세액이 없는 경우에는 그 결정된 내용을 통지하여야 한다. 이 경우 제103조 제1항 단서의 규정에 의하여 과세표준이 결정된 것은 납세지 관할지방국세청장이 조사·결정하였다는 뜻을 부기하여야 한다.
(3) 상속세 및 증여세법(2016.12.20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것) 제39조(증자에 따른 이익의 증여) ① 법인이 자본금(출자액을 포함한다. 이하 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분[이하 이 조에서 “신주”(新株)라 한다]을 발행함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 주식대금 납입일 등 대통령령으로 정하는 날을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1.신주를 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조, 제39조의2, 제39조의3 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 나.해당 법인의 주주등이 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 해당 법인이 실권주를 배정하지 아니한 경우에는 그 신주 인수를 포기한 자의 특수관계인이 신주를 인수함으로써 얻은 이익 제63조(유가증권 등의 평가) ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.
1. 주식 및 출자지분의 평가 다.나목 외의 주식 및 출자지분으로서 거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.
(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2017.2.7. 대통령령 제27835호로 개정되기 전의 것) 제54조(비상장주식의 평가) ① 법 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 계산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다)
③ 제1항 및 제2항을 적용할 때 법 제63조 제1항 제1호 다목의 주식등을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식총수등(자기주식과 자기출자지분은 제외한다)의 100분의 10 이하의 주식 및 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항에도 불구하고 법인세법 시행령 제74조 제1항 제1호 마목에 따른 취득가액에 의할 수 있다. 다만, 법 제60조 제1항에 따른 시가가 있으면 시가를 우선하여 적용한다.