쟁점오피스텔을 주택으로 보아 1세대 1주택 특례를 부인한 처분의 당부

[주 문] OOO서장이 2022.9.5. 각 청구인들에게 한 2019년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유]

• 가. 청구인 AAA와 청구인 BBB(이하 “청구인들”이라 한다)는 부부로 2012.5.14. OOO(이하 “양도아파트”라 한다)를 OOO원에 취득하여 각각 2분의 1 지분씩 등기를 하였고, 2019.9.9 이를 OOO원에 양도하면서 2019.10.11. 일시적 1세대 2주택으로 하여 청구인들 지분별로 각각 취득가액을 OOO원, 양도가액을 OOO원, 과세대상 양도차익을 OOO원, 과세표준을 OOO원으로 하여 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 2022.5.6.∼2022.5.25. 기간 동안 청구인들의 양도소득세 신고에 대한 세무조사를 실시한 결과, 청구인들은 각각 2분의 1 지분을 소유한 OOO(이하 “거주아파트”라 한다)와 BBB 명의의 OOO(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 소유하고 있고, 양도아파트 양도당시 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용한 것으로 보아 청구인들이 신고한 일시적 1세대 2주택을 부인하고 1세대 3주택자의 양도로 하여 2022.9.5. 청구인들 에게 각각 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2022.11.10. 각각 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 청구인들은 쟁점오피스텔은 업무용으로 임대하기 위한 노력을 하였고, 양도 당시 임차인들은 초단기 임차로 이를 주거용으로 사용한 것으로 볼 수 없으므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보는 것은 타당하지 아니하다.

(1) 청구인 BBB는 AAA 퇴직 후 개인사무실로 사용할 목적으로 2016.11.8. 쟁점오피스텔을 취득하였고, 퇴직전까지 업무용으로 임대하기 위하여 OOO서에 부가가치세 일반과세자로 사업자등록을 한 후 이에 대한 부가가치세를 납부하여 왔으며, 쟁점오피스텔 임대를 위하여 인근 공인중개사 사무소에 임대매물 중개 의뢰시 업무용으로만 임대를 요청하여 당시 OOO중개사무소의 임대매물대장을 보면 “사업용 only 임대, 세금계산서(vat 별도)” 등이 기재되어 있고, OOO공인중개사사무소 임대매물대장에는 “부가세 별도, 네일·피부관리·교습소·필라테스 선호, 주거x”로 기재되어 있으며, OOO공인중개사사무소 대표는 쟁점오피스텔은 업무용으로만 임대가능하기 때문에 공실 기간이 길었다고 확인해준바 있고, OOO공인중개사사무소 임대매물대장에 의하면 “주거용 안됨, 사업용만”이라고 기재되어 있으며 쟁점오피스텔의 위치가 OOO에 위치하고 있어 주거용 수요가 많아 주거용으로 계약했다면 임대가 바로 가능했을 것이라고 확인해주었다.

(2) 쟁점오피스텔은 2019년 7월 임차인 CCC에게 최초 임대하였고, CCC은 OOO에서 직장생활을 하던 중 국내 시장조사와 자료수집 등을 위하여 약 45일간 사용하겠다고 하여 청구인 BBB가 OOO 콜센터와 OOO서에 전화로 상담을 하고 이러한 임대는 부가가치세가 과세되는 업무용 임대라는 답변을 들어 2019.7.7.부터 2019.8.24.까지 CCC에게 임대를 하였다. 또한 임차인 DDD는 2019년 9월부터 2019년 10월까지 거주주택 인테리어를 하는 기간 동안 잠시 머무는 공간으로 쟁점오피스텔을 사용하였고, 이후 코로나19가 한창 극성이던 2020년 4월부터 2020년 9월까지 해외입국자 법정 격리장소 및 임시거소 용도로 쟁점오피스텔을 임대하였으며, 당시 임차인인 EEE는 해외입국자 격리기간 종료 후 거의 기거하지 않다가 2020.9.19. 출국하였다. 이후 쟁점오피스텔은 OOO필라테스를 운영하는 FFF에게 임대하였고 그 전까지는 초단기 임차인들이 사용하였는데 주거라 함은 사람이 기거하고 침식에 사용되는 가옥 등의 장소로서 사람이 거주하며 가정생활을 하는 기간이 어느 정도 지속이 되어야 주거로 볼 수 있고, 일시적으로 투숙하는 민박, 여관 등은 주거가 아니라 ‘점유하는 방실’인바 쟁점오피스텔은 점유하는 방실로 일시적으로 사용된 것이므로 주거용이 아닌 업무용으로 보아야 한다.

(3) 소득세법제88조 제7호는 주거시설 유무와 관계없이 사실상 주거용으로 사용하면 주택으로, 업무용으로 사용하거나 용도가 불분명하면 공부상 업무시설인 일반건물로 간주하도록 하고 있고, OOO은 심사청구에서 오피스텔을 분양할 목적으로 신축하였으나 분양이 되지 않아 일시적·잠정적으로 주거용으로 임대한 경우에 대하여 부가가치세 매입세액을 불공제한 처분을 취소하는 결정(심사부가 2006-117, 2006.7.25.)을 한 바 있으며, 이 결정은 오피스텔 사용목적에 대한 대외적인 의사표명, 거래회수와 기간, 최종적 거래와 태양 등을 종합하여 주거용으로 사용하였는지를 판단하여야 한다는 것을 의미한다. 청구인 BBB는 쟁점오피스텔을 업무용으로 임대하기 위하여 부가가치세 과세사업자로 등록을 하고, 인근 부동산중개사사무소에 업무용으로만 임대해줄 것을 요청하는 등 이를 이행하였으며, 현재 쟁점오피스텔은 업무용으로 사용되고 있고, 이전 임차인 3명은 임대기간이 1개월 또는 5개월의 초단기로 주거가 아닌 점유하는 방실에 해당하는바 쟁점오피스텔은 취득시부터 현재까지 주거용이 아닌 업무용으로 사용·유지된 것으로서 일반건축물에 해당하므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 양도소득세를 부과한 당초 처분은 취소하는 것이 타당하다.

• 나. 처분청 의견 쟁점오피스텔은 주거용으로 사용가능한 시설과 기능을 갖추고 있고, 양도아파트 양도당시 주거용으로 사용되었으므로 이 건 처분은 타당하다.

(1) 소득세법제88조 제7호는 주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분과 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등, 참조).

(2) 또한 양도소득세 비과세 대상으로서 1세대 1주택의 양도라는 사실에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 이를 증명하여야 하고 청구인들은 양도아파트 양도 당시 쟁점오피스텔이 일반건물이라고 주장하나, 쟁점오피스텔 사진에 의하면 쟁점오피스텔은 샤워시설을 갖춘 화장실, 세탁기, 냉장고, 전기쿡탑, 싱크대, 붙박이장, 시스템에어컨, 바닥 난방을 갖추고 있고 엘리베이터를 타고 올라가면 유리문으로 안쪽과 분리되어 있어 마스터키가 있어야 출입이 가능하며, 유리문 벽면에는 공동주택 층간소음의 범위와 기준에 관한 규칙을 근거로 한 층간소음 자제 권고문이 부착되어 있어 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거에 적합한 상태로 유지·관리되고 있다.

(3) 청구인들은 2019년 7월부터 2020년 10월까지 3차례에 걸쳐 임차인 CCC, DDD, GGG에게 쟁점오피스텔을 임대하였고, 공인중개사에게 업무용으로 임대 의뢰하였다고 하나 사실상 위 임차인 3명은 사업자등록을 하거나 사업을 영위한 사실이 없으며, 2019년 7월 임차인 CCC의 남편은 가족이 해외에서 거주하다가 귀국하여 1개월 정도 거주할 곳이 필요하여 쟁점오피스텔을 임차하였다고 진술하였고, 2019년 9월 임차인인 DDD는 주부로 DDD의 남편은 대학에서 근무하는 교직원으로 거주하는 아파트 인테리어 공사기간 동안 거주하기 위하여 쟁점오피스텔을 임차하였다고 확인한 바 있으며, 양도아파트 양도 이후인 2020년 4월 임차인인 GGG는 아들 EEE가 국내에 입국하여 거주할 곳이 필요하여 임차하였다고 진술하여 위 3명의 임차인들이 쟁점오피스텔은 모두 주거용으로 사용한 것으로 보이고, 청구인들은 위 3명의 임차인들에게 세금계산서를 발행하지도 아니하였으므로 쟁점오피스텔을 주거용으로 보아 양도소득세를 경정한 이 건 처분은 타당하다.

• 가. 쟁점 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 1세대 1주택 특례를 부인한 처분의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 주택법 제63조의2 제1항 제1호 에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하며 제4호 및 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 제155조(1세대1주택의 특례) ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 “종전의 주택”이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택(이하 이 조에서 “신규 주택”이라 한다)을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 그 신규 주택을 취득한 날부터 3년 이내[종전의 주택이 조정대상지역에 있는 상태에서 조정대상지역에 있는 신규 주택을 취득{조정대상지역의 공고가 있은 날 이전에 신규 주택(신규 주택을 취득할 수 있는 권리를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 취득하거나 신규 주택을 취득하기 위하여 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실이 증빙서류에 의하여 확인되는 경우는 제외한다}하는 경우에는 2년 이내]에 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항 제1호, 제2호 가목 및 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하는 요건을 적용하지 아니하며, 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목에 따라 협의매수되거나 수용되는 경우로서 해당 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일부터 5년 이내에 양도하는 때에는 해당 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 청구인들이 2019.9.9. 양도아파트 양도당시 소유한 아파트 등 현황은 아래 <표1>과 같고, 쟁점오피스텔은 구 OOO을 재건축한 것으로 사용승인일은 2018.12.4., 주용도는 근린생활시설/업무시설(오피스텔)로 지하 6층/지상 17층의 건축물로 1층부터 7층까지는 상가용 건물이며, 8층부터 16층까지는 주거용 오피스텔로 쟁점오피스텔은 면적 30.019㎡로 10층에 위치해 있다. <표1> 청구인들 소유 아파트 및 쟁점오피스텔 현황 ㅇㅇㅇ (나) 청구인들은 2012.5.14. 양도아파트를 각각 2분의 1 지분으로 취득하고, 2019.9.9. 이를 양도하면서 2019.10.11. 일시적 1세대 2주택으로 각각 취득가액을 OOO원, 양도가액을 OOO원, 과세대상 양도차익을 OOO원, 과세표준을 OOO원으로 하여 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였으며, 처분청은 2022.9.5. 청구인 BBB가 소유하고 있는 쟁점오피스텔을 소득세법상 주택으로 보아 1세대 3주택자의 양도로 하여 아래 <표2>와 같이 청구인들에게 각각 과세표준을 OOO원으로 하여 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다. <표2> 2019년 귀속 양도소득세 경정내역 ㅇㅇㅇ (다) 청구인 BBB는 쟁점오피스텔 임대에 대하여 2019년 제2기부터 2020년 제2기까지 부가가치세를 신고하였고, 임대차계약서 및 부동산임대공급가액명세서에 따른 임대차 현황 및 청구인들이 주장하는 임차인들의 임차목적은 아래 <표3>과 같다. <표3> 쟁점오피스텔 임대차현황 ㅇㅇㅇ (라) 청구인들은 쟁점오피스텔 임차목적 및 당시 상황을 입증하기 위하여 인근 공인중개사사무소 공인중개사의 확인서 및 임대매물대장을 아래와 같이 제시하였다.

1. OOO중개사무소 공인중개사 HHH는 2022.5.9. 쟁점오피스텔 임대와 관련하여 준공후 사업용으로 임차인을 구하려 하여 오랫동안 공실로 있었다고 확인하면서 2019.3.14. 물건내역에 “업무용 only, 세금계산서(vat별도)” 및 의뢰가격과 의뢰인 연락처로 청구인 AAA의 휴대전화번호가 기재되어 있다.

2. OOO공인중개사사무소 공인중개사 III은 2022.5.10. 업무용으로만 임대가능하다고 하였기 때문에 공실기간이 매우 길었다고 확인하였고, 첨부한 메모에는 “‘네일, 피부관리, 교습소, 필라테스 선호, 주거X” 및 AAA의 휴대전화번호가 기재되어 있다.

3. OOO공인중개사사무소 공인중개사 구정민은 2022.5.11. 주거용은 절대 안되고 업무용으로 임대계약을 원하셔서 계속 공실로 비워두었고 주거용으로 계약했으면 바로 진행가능했다고 확인하였으며, 첨부한 물건대장에는 의뢰일 2019.4.2. “주거용안됨, 업무용만” 및 의뢰가격, AAA의 휴대폰번호가 기재되어 있다. (마) 쟁점오피스텔에 대한 처분청의 조사내용은 아래와 같다.

1. 2019.7.7. 청구인들이 작성한 월세계약서 특약사항을 보면 “2. 현재 빌트인 옵션, 세탁기, 에어컨, 냉장고, 키친티비, 비데가 설치된 상태” “5. 제세공과금은 잔금일 기준으로 정산한다(난방용 도시가스)”고 기재되어 있다.

2. 2022.5.12. 쟁점오피스텔 조사당시 촬영한 내부사진에 의하면 아래 <표4>와 같이 현관에 신발장, 화장실에 샤워시설과 세면대, 변기가 설치되어 있고 내부에는 빌트인 드럼세탁기, 냉장고, 전기쿡탑, 싱크대, 붙박이장, 시스템에어컨과 바닥 난방을 갖추고 있으며 신축일부터 현재까지 그 기본구조가 변경된 사실이 없다고 확인하였다. <표4> 쟁점오피스텔 외부 및 내부 사진(2022.5.12.)

3. 처분청이 쟁점오피스텔 임차인에 대하여 유선통화 등의 방법으로 조사한 내용은 아래 <표5>와 같다. <표5> 쟁점오피스텔 임차인 조사내용 ㅇㅇㅇ

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점오피스텔은 주거용으로 사용가능한 시설과 기능을 갖추고 있고, 양도아파트 양도당시 주거용으로 사용되었음이 확인되므로 이 건 과세처분은 타당하다는 의견이나, 쟁점오피스텔은 건축법상 업무용시설로 사용승인되었고, 이후 구조나 시설을 주거용으로 변경한 사실이 확인되지 않는 점, 공인중개사들의 확인서와 임대매물대장을 보면 쟁점오피스텔이 업무용으로 임대가 되지 않아 양도아파트 양도당시 일시적으로 1개월 정도 단기임대를 한 것으로 보이고, 임차인들과 임대차계약서를 보면 용도는 업무시설, 전입신고는 불가하다고 기재되어 있고, 부동산임대공급가액명세서를 보면 쟁점오피스텔 취득이후 3차례의 1개월에서 5개월 정도의 단기임대 후 현재까지 업무용으로 사용되고 있는 점 등을 볼 때 쟁점오피스텔을 장기간 주거생활을 할 수 있는 주택이라기보다 고시원과 같은 단기숙소로 볼 수 있는 점(조심 2020서8392, 2021.7.28., 같은 뜻임), 소득세법제88조는 그 용도가 분명하지 아니한 경우 공부상 용도에 의해 판단하도록 하고 있고, 쟁점오피스텔이 양도 당시 주거용으로 사용되었는지 여부에 대 하여 청구인과 처분청 모두 명확한 입증을 하지 못하는 경우 그 용도가 불분명한 경우에 해당하므로 공부상 용도인 건축물로 판단하여야 하고, 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 업무용으로 사용하기에 적합하면서 동시에 일부 구획에서 숙식을 할 수 있는 설비가 있는 경우 이를 사실상 주거용으로 전용하여 장기간 독립된 주거생활을 영위하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 주택으로 볼 수 없는 점(서울행정법원 2014.6.18. 선고 2013구단55249 판결, 같은 뜻임) 등에 비추어 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본 법 제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.