2. 청구인 주장 및 처분청 의견
- 가. 청구인 주장 쟁점건물의 신축ㆍ판매는 청구인의 총괄적인 책임 및 감독 하에 이루어진 사업으로서 한국표준산업분류상 “건설업”에 해당하므로 중소기업 특별세액감면의 적용을 배제하여 과세한 이 건 처분은 위법하다.
(1) 조특법 제7조 제1항의 감면대상 업종에 “건설업”이 포함되어 있고, 업종의 분류는 통계청장이 고시하는 ‘한국표준산업분류’에 따르른다(같은 법 제2조 제3항). 통계청장이 고시한 한국표준산업분류에서 건설업에 대하여 “직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다”고 규정하고 있다. “건설공사에 대한 총괄적인 책임을 진다”는 것은 건설업을 영위하면서 수익 및 위험을 본인이 부담한다는 의미로, 청구인은 본인 소유의 토지와 자본으로 건설업을 영위하였으므로, 청구인의 경우 그 정의에 부합한다. 또한 “분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우”라 함은 종합건설 업체와 일괄 도급 방식이 아닌 공정별로 도급 또는 하도급으로 사업을 영위하는 경우를 의미하는바, 청구인은 52개 이상의 업체와 각각의 공정별로 계약하며 도급업체를 선정한 것으로 보아 일괄 도급으로 보기 어렵고, 청구인의 경우 각 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우로 보아야 한다. 쟁점건물 신축과정에서 시공사가 시공한 것은 철근콘크리트 도급공사 OOO원으로, 전체공사대금 OOO원의 51%에 불과하고, 나머지는 청구인이 분야별 도급을 주어 직접 시공하였으므로, 청구인이 전체 공사를 총괄하여 관리ㆍ감독한 것이다.
(2) 청구인은 40년 이상 건설업에 종사해온 남편 A에게 쟁점건물 신축에 관한 전권을 위임하였고, 남편 A는 건설현장에 상주하면서 쟁점건물을 신축하는 과정에서 인력, 자재, 자금, 시공품질, 안전관리를 기재한 작업일보 노트를 작성하였다.
(3) 처분청은 청구인이 건설업 등록을 한 사실이 없다는 의견이나, 건설산업기본법은 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물은 등록된 건설업자가 시공하도록 규정하고 있는데, 청구인이 제시하는 작업일보와 매입처별세금(계산서)합계표를 보면 매입처 52곳 중 1곳이 C (이하 “C”이라 한다)이고, 나머지 51곳은 청구인이 직접 재료구입하거나 도급계약을 체결한 업체이며, 현장인력을 관리하기 위하여 현장일보를 작성하여 아래와 같이 쟁점건물의 건설활동을 직접 관리하였다. 청구인은 시공사의 업무영역(철근콘크리트공사, 석공사, 토공사, 징크제작, 전기공사 등)을 제외한 형틀목공공사, 시공사가 시공한 전기공사 외의 전기공사, 미장·타일공사에 대한 인건비 OOO원(임금 계정참고) 등을 사업용계좌에서 직접 지급하였다. 청구인은 2016년 하반기에 OOO원에 건설용지를 매입하여 2017년 1월에 종합건축사사무소 OOO으로부터 건축설계서를 받은 후 OOO과 터파기공사, 골조공사 등을 계약하여 건축허가를 받았고, 시공사의 토공사 도중에 인근주민의 민원이 발생하여 청구인이 OOO원에 합의를 하였으며, 시공사의 공사 도중에도 전기배선공사, 배관공사 등의 부분적인 공사와 그에 필요한 재료구입 등을 청구인이 직접 관리하였다. 소방시설공사는 주식회사 A에 일괄도급을 주었고, 타일공사는 OOO로부터 재료만 구입하였으며, 미장공사는 미장공 B에게, 타일공사는 타일공 C에게 각각 인원조달을 맡긴 후 청구인의 남편이 OOO와 같이 현장 출근 인원을 관리하였다. 에어콘 등 전자제품은 OOO로부터 구입ㆍ설치하였고, 드라이비트(벽에 돌가루 칠하는 것) 외벽마감공사는 OOO에 OOO원(부가가치세 별도)에, 전등설치 및 전구 등 전기공사는 인건비를 포함한 금액으로 OOO에, 배연창개폐기공사는 OOO에 각각 도급을 하였고, 기타 부분공사는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 업체에게 개별적으로 도급을 주어 쟁점건물을 완공하였다.
- 나. 처분청 의견 청구인이 영위한 쟁점건물의 신축·분양사업은 “직접 건설 활동을 수행하지 않으면서 전체 건물공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양·판매”하는 “부동산공급업”에 해당하므로, 중소기업 특별세액감면의 적용을 배제하여 과세한 이 건 처분은 적법하다.
(1) 한국표준산업분류상 “건설업” 개요에 따르면, 건설업의 주체에 대하여 “이러한 건설활동은 도급·자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행한다.”라고 되어 있다. 적어도 건설업을 영위하기 위해서는 건설산업기본법등 건설 관계 법령에 따른 자격요건을 갖추어야 하고, 직접 공사를 하지 않더라도 공사를 책임지고 관리하기 위해서는 건설산업기본법 시행령제13조 제1항에서 정한 건설업의 등록기준인 ‘기술능력’, ‘자본금’요건을 갖추어야 하나, 청구인은 종합건설 면허가 없고, 위 법령상의 요건을 갖추지 못하고 있다. 건설산업기본법의 제2조 제7호에서 “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하는 것으로, 제8조 제1항에서 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 구분하고 있고, 제10조에서 건설업 등록기준(기술능력, 자본금 등)을 규정하고 있으며, 제41조 제1항에서 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 및 연면적 661제곱미터 이하인 주거용 공동주택 등의 건설공사는 건설업자가 하여야 하는 것으로 각각 규정하고 있는데, 쟁점건물은 지상11층의 연면적 1,703.91㎡의 공동주택 및 업무시설로, 종합건설업 면허가 있는 건설업자가 건설공사를 하여야 하는 대상이고, 종합건설업 면허가 없는 청구인은 건설산업기본법상 건설업자에 해당하지 아니한다.
(2) 청구인은 일용노무비, 씽크대 및 에어컨 시공비, 설계비 관리비 등을 직영하여 자신의 업종이 “건설업”에 해당한다고 주장하나, 이는 쟁점건물 완공 후 분양을 위해 단순 내부인테리어 공사를 한 것에 불과하다. "건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말하는 것으로, 전기ㆍ소방공사는 건설산업기본법제2조 제4호에 따른 건설공사에 포함되지 아니하다. 청구인은 건축주로서 쟁점건물을 건축하기 위하여 종합건설면허가 있는 시공사인 C에 공사를 발주하였고, C이 쟁점건물에 대한 건설공사를 한 것으로 보는 것이 타당하다.