청구인이 종전사업자로부터 쟁점소재지의 사업장(건물)을 임차하여 종전사업자가 해당 사업장에서 영위하던 업종과 동일한 음식점업(상호도 본점과 2호점의 구분만 있을뿐 동일)을 개업한 점, 쟁점사업 개업 전의 임차사업장의 내‧외부 현황에 의하면, 청구인이 종전사업자의 음식점업에 사용하던 상태의 사업장을 청구인의 쟁점사업 영위를 위하여 인수한 것에 해당하는 점, 사업용자산을 인수하여 동종의 사업을 영위하더라도 조특법령에 따라 인수자산가액의 합계가 사업개시 당시 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 30미만인 경우에는 창업에 해당된다 할 것인데, 처분청이 이를 기준으로 산정한 비율이 100분의 30을 초과하는 점, 더욱이 청구인의 주된 매입거래처 및 매입품목이 종전사업자와 동일한 점 등에 비추어 처분청의 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨
[사건번호] 조심2023부10712 (2024.04.03) [세 목] 종합소득 [결정유형] 기각 --------------------------------------------------------------------------------- [제 목] 청구인을 조특법§6에 따른 창업중소기업으로 보아 창업중소기업 세액감면을 적용할 수 있는지 여부 [결정요지] 청구인이 종전사업자로부터 쟁점소재지의 사업장(건물)을 임차하여 종전사업자가 해당 사업장에서 영위하던 업종과 동일한 음식점업(상호도 본점과 2호점의 구분만 있을뿐 동일)을 개업한 점, 쟁점사업 개업 전의 임차사업장의 내‧외부 현황에 의하면, 청구인이 종전사업자의 음식점업에 사용하던 상태의 사업장을 청구인의 쟁점사업 영위를 위하여 인수한 것에 해당하는 점, 사업용자산을 인수하여 동종의 사업을 영위하더라도 조특법령에 따라 인수자산가액의 합계가 사업개시 당시 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 30미만인 경우에는 창업에 해당된다 할 것인데, 처분청이 이를 기준으로 산정한 비율이 100분의 30을 초과하는 점, 더욱이 청구인의 주된 매입거래처 및 매입품목이 종전사업자와 동일한 점 등에 비추어 처분청의 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨 [관련법령] [참조결정] 조심2023부1071 / 조심2022중6948 / 조심2015중1401 / 조심2021부1829 / 조심2021서4951 [따른결정] --------------------------------------------------------------------------------- [주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(1) 청구인은 종전사업자로부터 사업을 승계하거나 자산을 인수 또는 매입하지 아니하고 새로이 중소기업을 설립하여 쟁점사업을 개시하였으므로 조특법 제6조 상의 창업한 경우에 해당한다. (가) 조특법 제6조 제1항에서 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업에 대해서는 최초로 소득이 발행한 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하면서 제6항에서 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우에는 창업한 것으로 보지 않는 것으로 규정하고 있다. ‘창업’의 개념에 관하여는 조특법에서 규정하고 있지 않으므로 중소기업창업 지원법에 따라 그 의미를 해석하여야 하는바(서울고등법원 2020.11.4. 선고 2019누67489 판결, 참조), 중소기업창업 지원법 및 같은 법 시행령에서는 ‘창업’이란 중소기업을 새로 설립하는 것이나 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우에는 창업에서 제외하도록 규정하고 있다. (나) 조세심판원은 신규사업자가 기존사업자와 유사한 거래처의 매출매입이 발생하고, 기존사업자의 직원들이 신규사업자로 전직하거나 업무를 수행한 것으로 확인되는 경우에는 신규사업자가 종전사업자의 사업을 승계한 것으로 보아 신규사업자의 사업개시를 조특법 제6조에서 규정하는 창업으로 보지 않고 있으면서(조심 2021인3259, 2022.5.19., 조심 2021인1591, 2022.5.19., 참조), 신규사업자가 종전사업자의 거래처가 유사하고 일부 직원을 종전사업자로부터 승계받은 경우라 할지라도 종전사업자가 신규사업자의 사업개시 이후에도 계속적으로 기존지역에서 사업을 지속한 경우에는 사업을 승계하였다고 보지 않고 있다(조심 2022중6948, 2023.2.7., 참조). 또한, 신규사업자가 종전사업자로부터 사업을 승계하거나 시설장비 등을 인수하였다고 볼 만한 과세근거의 제시가 없는 반면, 신규사업자가 사업을 위한 사업용 자산을 새로이 취득한 것이 매입원장 등에 의하여 사실로 확인되는 경우라 한다면 신규사업자가 종전사업자와 동일한 업종을 영위한 것으로 본다고 하더라도 사업의 승계 또는 사업용 자산을 인수ㆍ매입한 경우로 보지 않고 있다(조심 2015중1401, 2015.8.25., 참조). 국세청은 신규사업자가 종전사업자의 이전으로 미사용중인 사업장을 임차하고 기계장치 등 사업용 자산을 새로이 취득하여 종전사업자가 영위하던 사업과 동종의 사업을 개시한 경우에는 조특법 제6조에 따른 ‘창업’에 해당하는 것으로 보고 있다(법인세과-1041, 2011.12.28.). (다) 청구인은 열악한 주차환경인 쟁점소재지에서 음식점업을 영위하던 청구인의 누나 A(이하 “종전사업자”라 한다)이 상대적으로 넓은 주차장과 사업장을 보유한 인근 동종업종 사업자(OOO, OOO)와의 경쟁력을 갖추고자 2015.5.27. 쟁점소재지에서 약 695m 떨어진 제주시 노형동 OOO로 확장이전(계속하여 사업 영위)함에 따라 공실이 된 사업장을 종전사업자로부터 임차하여 인테리어공사를 한 후 쟁점사업에 필요한 주방기구 등 모든 사업용 자산을 종전사업자로부터 임차하거나 매입하지 아니하고 제3자로부터 새로이 취득(총 OOO원)하였으며, 또한 종전사업자로부터 근로자를 전혀 승계받지 아니하고 쟁점사업에 필요한 모든 근로자를 새로이 고용하였는바, 위 내용을 종합하면 청구인의 쟁점사업(음식점업) 개시는 조특법 제6조에 따른 창업에 해당된다.
(2) 조특법 제6조에 따른 감면규정의 취지는 원시적인 사업창출효과에 있는바, 청구인의 쟁점사업 개시는 매입매출증가와 고용창출 효과를 발생하였으므로 창업중소기업에 대한 감면규정의 취지에도 부합한다. (가) 조특법 제6조에서 규정하는 법 취지는 새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업창출효과가 있는 경우에만 감면혜택을 주려는 데 있고(대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결, 참조), 세액감면 대상인 창업중소기업에 해당하는지 여부는 단지 법인 설립 등과 같은 ‘창업’의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라 당해 중소기업의 설립경위, 종전 사업과 신설 중소기업의 구체적인 거래현황, 거래규모와 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 하는바, 매출이 증가하고, 직원을 고용한 경우에는 사실상 사업의 개시와 함께 원시적인 사업창출효과가 발생한 것으로 보아야 한다(조심 2021부1829, 2021.5.18., 조심 2021서4951, 2022.10.13., 대법원2008두21195, 2009.1.30., 참조). (나) 처분청은 청구인이 쟁점소재지에 있는 건물을 유휴설비와 함께 임차하였고 청구인의 쟁점사업(음식점업)과 종전사업자의 음식점업의 거래처가 중복되어 원시적인 사업창출효과가 있었다고 보기 어렵다는 의견이나, 청구인이 쟁점사업에 필요한 사업용 자산을 새로이 구입한 사실이 거래증빙 등으로 확인되고, 종전사업자가 사용하던 유휴설비는 사업을 지속적으로 운영하는 종전사업자가 이전해 간 것으로 보는 것이 지극히 타당함에도 종전사업자가 사용하던 유휴설비를 청구인이 사용하고 있다는 처분청 의견은 아무런 근거가 없다. 또한 거래처 중복과 관련하여서도 청구인과 종전사업자는 각각 독립된 권리의무주체로 종전사업자와는 별개로 청구인의 쟁점사업에서 근로자 고용으로 인한 인건비 지급, 육류 및 식재료 등 관련 매입ㆍ매출 발생, 사업용 자산의 구입 등과 같은 사업내용이 나타난다. 이와 같이 청구인의 쟁점사업 개시로 인하여 원시적인 사업창출효과가 분명하게 존재하므로 조특법 제6조에 따른 창업중소기업에 대한 감면을 적용하는 것이 법률취지에 부합한다 할 것이다.
(3) 세액감면 대상인 창업중소기업에 해당하는지 여부는 전체적인 제반사정을 고려하여 판단하여야 함에도 처분청은 제반사정을 전혀 고려하지 아니하고 기각결정의 근거논리로 판례 등의 일부 문구만을 인용하는 잘못을 범하고 있다. (가) 처분청은 대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결(전심 부산고등법원 2011.4.27. 선고 2010누4896 판결)의 논리를 인용하여 청구인이 쟁점사업을 개시하는 과정에서 종전사업자로부터 사업장과 종전사업자가 음식점업에 사용하던 유휴설비를 사업장 자체의 가액을 기준으로 인수(임차)한 것으로 보아 청구인이 종전사업자로부터 인수한 자산의 가액이 사업개시 당시 청구인의 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 30%를 초과하므로 조특법에서 규정하는 창업에 해당하지 아니한다는 의견이나, 해당 판결은 신규사업자가 종전사업자로부터 공장건물에 있는 모든 기계와 기구를 임차하여 사업에 사용하고 종전사업자는 부도 등으로 사업 관련 물량을 수주하지 못하여 실질적으로 공장 가동을 중단한 상태의 사실관계에 관하여 종전사업자의 실질적인 폐업으로 신규사업자의 사업개시는 원시적인 사업창출의 효과가 없으므로 조특법 제6조에 따른 창업으로 보지 아니한 것인 반면, 청구인은 종전사업자로부터 건물만 임차하였을 뿐이지 음식점업에 사용하던 유휴설비를 임차한 근거는 존재하지 않으며 청구인이 쟁점사업을 위해 사업용자산을 새로이 매입한 근거만이 존재하고, 또한 종전사업자가 음식점업을 중단하지 아니한 채 인근소재지로 이전․확장하여 사업을 계속하고 있는 상황을 볼 때 위 판결을 이 건에 적용하기 어렵다 할 것이다. (나) 처분청이 제시한 서울고등법원 2020.11.4. 선고 2019누67489 판결(전심 의정부지방법원 2019.11.21. 선고 2018구합12850 판결)의 사실관계는 신규사업자가 임대차계약상 남아있는 종전사업자의 사업장을 사용수익할 수 있는 권리를 인수하고 종전사업자의 직원 대부분을 인수하였으며, 종전사업자는 사업을 축소하여 이전한 경우이나, 이와 달리 청구인은 종전사업자의 이전으로 공실이 된 사업장을 종전사업자와 새롭게 임대차계약을 체결하여 사업을 개시하면서, 종전사업자로부터 직원을 인계받지 아니하고 새롭게 고용하였으며, 종전사업자가 사업을 중단하거나 축소하지 아니하고 쟁점소재지로부터 약 695m 떨어진 장소로 이전하여 더 넓은 주차장과 사업용 신축건물을 사용하면서 사업을 지속하였다. 따라서 청구인의 쟁점사업의 개시는 명백하게 원시적인 사업창출효과가 있는 경우에 해당하여 위 판결의 내용과 제반사정이 현저히 다르다 할 것이다.
(1) 청구인은 종전사업자의 사업에 사용되던 사업장을 유휴설비와 함께 임차하여 같은 종류의 쟁점사업을 하였는바, 이는 창업에 해당하지 않는다. (가) 대법원은 “종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위한 경우에는 그것이 설령 종전 사업체의 유휴설비를 이용하거나 사실상 폐업한 업체의 자산을 이용하여 사업을 개시하는 경우에 해당하더라도 원시적인 사업창출의 효과가 없으므로, 구 조세특례제한법 제6조 제4항 제1호 본문이 창업의 범위에서 제외한 ‘종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하고, 여기에서 말하는 ‘자산을 인수한 경우’에는 자산을 임차하여 사용하는 경우도 포함된다”고 판결하였다(대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결). (나) 청구인은 종전사업자인 청구인의 누나가 인근으로 사업장을 확장 이전함에 따라 공실이 된 사업장을 유휴설비와 함께 임차하여 동종의 쟁점사업(음식점업)을 영위하였는바, 이는 조특법 제6조에서 ‘창업’으로 보지 않는 경우에 해당하고, 아울러 청구인은 인테리어 공사에 대한 증빙으로 거래명세표만 제시하였을 뿐, 세금계산서 및 금융거래내역 등을 제출하지 아니하였으며, 해당 공사비용을 자산으로 계상하지도 아니하였다.
(2) 청구인이 인수한 종전의 사업에 사용되던 자산가액 합계가 청구인의 사업용자산 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 30을 초과하므로 조특법 제6조 제6항 제1호 단서 규정에 따라 창업에 해당하지 아니한다. (가) 조특법 제6조 제6항 제1호 단서에서는 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율(100분의 30) 이하인 경우는 창업에 해당한다고 규정하고 있고, 이와 관련하여 서울고등법원에서는 대법원 판결(대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결)을 참조하여 건물의 소유자가 사업을 영위하던 중 이를 타인에게 임대하여 타인이 동종 사업을 영위하는 경우 이는 사업용자산을 인수한 것이라고 보았으며, 또한 임차의 방식으로 인수한 사업용자산은 사업장에 대한 임대차보증금 반환채권 또는 임차권이 아닌 사업장 그 자체로, 그 사업용자산의 가액을 산정함에 있어서는 사업장 자체의 가액을 기준으로 함이 원칙이라고 판결하였다(서울고등법원 2020.11.4. 선고 2019누67489 판결). (나) 청구인이 종전사업자로부터 인수한 자산의 가액은 OOO원으로, 그 가액이 사업개시 당시 청구인의 사업용자산(OOO원)의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 90.8이이어서 100분의 30을 초과하므로 청구인의 쟁점사업 개시는 조특법 제6조 제6항 제1호 단서에 따라 창업에 해당하지 아니한다.
(3) 청구인은 쟁점사업은 새로운 사업을 최초로 개시한 경우로 보기 어렵고 원시적인 사업 창출 효과가 있었다고 보기 어렵다. (가) 쟁점사업의 매입비중이 높고 가장 중요한 품목인 ‘육류’의 거래처는 종전사업자의 기존 거래처와 동일하고 새로 거래를 시작한 업체와의 거래 규모는 미미하다. (나) 또한 청구인이 2015년 7월 쟁점사업 개시 당시 집기류 및 냉동냉장고, 반찬냉장고 등의 구입경비는 총 OOO원으로, 약 10년 전 종전사업자의 개업 당시 경비(총 OOO원)와 비교해보면 아주 적은 비용에 해당하는 점, 종전사업자가 새로운 사업장으로 확장 이전(2015.5.27.)한 이후 저온저장고를 설치하고 주방물품, 가전제품을 추가로 구입(총 OOO원)한 점 등으로 볼 때 청구인은 특수관계에 있는 종전사업자 소유의 유휴설비 등을 이용하여 음식점을 운영할 수 있었을 것으로 추정할 수 있는바, 이와 같이 청구인의 쟁점사업 개시는 새로운 사업 창출 효과가 있었다고 보기 어렵다.
(4) 쟁점사업은 본점과 동일한 사업으로, 종전사업자의 이전으로 발생한 공실의 사업장을 종전사업자와 특수관계에 있는 청구인의 소득창출을 위한 수단에 불과하므로 창업중소기업 등에 대한 세액감면은 부적합하다. (가) 청구인은 종전사업자인 청구인의 누나가 약 10여 년간 쟁점소재지에서 이루어 놓은 유명세를 그대로 이어받아 사업을 영위하였다. 청구인 외 다른 가맹 점주들은 종전사업자가 영위하는 ‘OOO’에서 최소 1년 이상 성실히 일을 해야지만 가맹점을 오픈할 수 있으나, 청구인은 종전사업자와 특수관계인이라는 이유로 타 가맹 점주들과는 달리 쉽게 사업을 시작할 수 있었는바, 이는 쟁점사업을 오픈하고 얼마 지나지 않은 2015년 9월, 청구인이 ‘손님여러분의 대기시간 불편해소를 위해 2개점을 같이 운영 중이고, 대기시간이 짧은 OOO식당을 이용해 주기를 바란다’고 안내한 점에서도 알 수 있다. (나) 또한 청구인은 종전사업자와 임대차계약은 하였으나 임대료를 현금으로 지급하였다고만 할 뿐, 임대료 지급 증빙을 제시하지 못하였으며, 청구인이 쟁점사업을 폐업한 후인 2021.2.18.부터 현재까지는 종전사업자의 시누이가 쟁점사업과 동일한 상호의 음식점을 운영하고 있는 점으로 보아 종전사업자인 ‘A’이 동생인 청구인과 시누이의 소득 창출을 위해 임대의 형식을 빌려 공실인 사업장을 제공한 것으로 볼 수 있다.
(1) 조세특례제한법(2015.12.15. 법률 제13560호로 일부개정되기 전의 것) 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 2015년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제6조 제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.
1. 합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지ㆍ건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우는 제외한다.
2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우
3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우
4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우
⑦ 제1항, 제2항 및 제4항을 적용받으려는 내국인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 세액감면신청을 하여야 한다. (2) 조세특례제한법 시행령(2017.2.7. 대통령령 제27848호로 일부개정되기 전의 것) 제2조(중소기업의 범위) ① 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 않는다.
중소기업기본법 시행령 별표 1에 따른 규모 기준("평균매출액등"은 "매출액"으로 보며, 이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것
4. 제29조 제3항에 따른 소비성서비스업을 주된 사업으로 영위하지 아니할 것 제5조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ⑬ 법 제6조 제6항 제1호 단서에서 "토지ㆍ건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산"이란 토지와 법인세법 시행령 제24조 의 규정에 의한 감가상각자산을 말한다.
⑭ 법 제6조 제6항 제1호 단서에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 30을 말한다. (3) 법인세법 시행령 제24조(감가상각자산의 범위) ① 법 제23조 제3항에서 "건물, 기계 및 장치, 특허권 등 대통령령으로 정하는 자산"이란 다음 각 호의 고정자산(제3항의 자산을 제외하며, 이하 "감가상각자산"이라 한다)을 말한다.
1. 다음 각목의 1에 해당하는 유형고정자산
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 무형고정자산
(4) 중소기업창업지원법(2016.1.27. 법률 제13868호로 일부개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "창업"이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다.
2. "창업자"란 중소기업을 창업하는 자와 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자를 말한다. 이 경우 사업 개시에 관한 세부 사항은 대통령령으로 정한다.
3. "중소기업"이란 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업을 말한다. (5) 중소기업창업지원법 시행령(2020.10.8. 대통령령 제31108호로 일부개정되기 전의 것) 제2조(창업의 범위) ①중소기업창업 지원법(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.
1. 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우. 다만, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이나 그 외의 자가 사업을 개시하는 경우로서 중소벤처기업부령으로 정하는 요건에 해당하는 경우는 제외한다.
2. 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우
3. 폐업 후 사업을 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우
② 제1항 각 호에 따른 같은 종류의 사업의 범위는 통계법 제22조 제1항 에 따라 통계청장이 작성ㆍ고시하는 한국표준산업분류(이하 "한국표준산업분류"라 한다)상의 세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다. 제3조(사업의 개시일) 법 제2조 제2호, 제2호의2 및 제2호의3에 따른 사업을 개시한 날은 각각 다음 각 호와 같다.
1. 창업자 또는 재창업자가 법인이면 법인설립등기일
2. 창업자 또는 재창업자가 개인이면 부가가치세법 제8조 제1항 에 따른 사업개시일. 다만, 법 제33조에 따른 사업계획의 승인을 받아 사업을 개시하는 경우에는 부가가치세법 제8조 제1항 에 따른 사업자등록일
(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에서 확인된 내용은 아래와 같다. (가) 청구인은 2015.7.22. 쟁점소재지에서 종전사업자로부터 사업장을 임차하여 쟁점사업을 개시하였는바, 사업자등록증 등에 의한 청구인의 쟁점사업과 종전사업자의 사업 현황은 아래 <표1>과 같다. <표1> 청구인과 종전사업자의 사업 현황 (나) 2015.7.2.자 견적서, 2015.12.14.자 세금계산서(공급자 OOO) 및 대금이체내역에 의하면, 청구인은 쟁점사업 개업 당시 음식점 운영에 필요한 집기류(테이블, 의자, 불판, 식기세척기, 냉장고, 작업대, 내부선반, 주방기구 등)를 합계 OOO원에 구입한 것으로 확인된다. (다) 청구인과 종전사업자의 2015년도 매입계산서 수취 내역(아래 <표2>)에 의하면, 청구인과 종전사업자의 사업 운영을 위한 주재료는 ‘육류’에 해당하고, 청구인의 주된 거래처[㈜B 및 ㈜C]가 종전사업자의 거래처와 동일한 것으로 나타난다. <표2> 청구인 및 종전사업자의 2015년도 전자매입계산서 수취 내역 (라) 2015.12.31. 기준 청구인의 쟁점사업과 임대인(종전사업자)의 임대사업장(쟁점소재지)에 대한 유형자산 현황은 아래 <표3>과 같은바, 처분청은 이를 근거로, 아래 <표4>와 같이 ‘청구인이 종전사업자로부터 인수한 자산의 가액(OOO원)’이 사업개시 당시 청구인의 사업용자산의 총가액(OOO원)에서 차지하는 비율(100분의 90.8)이 100분의 30을 초과한다고 보았다. <표3> 청구인 및 종전사업자의 쟁점사업 유형자산 현황 <표4> 사업용자산의 총가액에서 인수자산의 차지 비율 산정내역 (마) 청구인의 원천징수 이행상황 신고서 등 에 의하면, 청구인은 쟁점사업을 개시하면서 근로자를 새로이 고용하여, 2015년에 OOO원(D 외 7인)을, 2016년에 OOO원(D 외 16인)을 급여로 지급한 것으로 나타난다. (바) 쟁점사업 개시 전에 촬영된 쟁점소재지(건물) 현황사진 등에 의하면, 건물 외벽 및 주차장 입구에 ‘OOO’이라는 간판이 설치되어 있고, 건물 내부에는 홀과 주방이 구획되어 있는 것으로 확인되며, 그 외 건물 내부 인테리어와 관련하여 ‘공사비 OOO원의 2015.7.2.자 거래명세표’가 제출되었으나, 관련 금융증빙은 제출되지 아니하였다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 조특법 제6조 제1항에서 창업중소기업에 대한 소득세 등의 세액감면을 규정하면서, 제6항에서 제1항의 규정을 적용할 때 ‘종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우(다만, 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 30 이하인 경우는 제외)’ 등에는 창업으로 보지 아니하도록 규정하고 있는데, 해당 규정의 취지는 새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업창출의 효과가 있는 경우에만 소득세 등의 감면혜택을 주려는 데 있다 할 것이므로 종전의 사업에 사용되던 자산을 일정 비율 이상 인수함에 따라 궁극적으로 신규 사업 창출의 효과가 없다면 창업의 범위에서 제외하여야 할 것이며, 그 해당 여부는 단 지 법인 설립 등과 같은 외형만을 가지고 볼 것이 아니라 당해 중소기업의 설립 경위, 관련 기업과 신설 중소기업의 구체적인 거래 현황 및 실태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. (대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결, 같은 뜻임). (나) 청구인은 종전사업자로부터 사업을 승계하거나 자산을 인수하지 않고 새로이 쟁점사업을 개시한 것이므로 창업중소기업에 해당한다고 주장하나, 청구인이 종전사업자로부터 쟁점소재지의 사업장(건물)을 임차하여 종전사업자가 해당 사업장에서 영위하던 업종과 동일한 음식점업(상호도 본점과 2호점의 구분만 있을뿐 OOO으로 동일)을 개업한 점, 쟁점사업 개업 전의 임차사업장의 내․외부 현황에 의하면, 건물 내부는 홀 및 주방 등으로 구획되어 있고 외부는 ‘OOO’이라는 간판 등이 설치되어 있는 것으로 나타나는바, 이는 청구인이 종전사업자의 사업(음식점업)에 사용되던 상태의 사업장을 청구인의 쟁점사업 영위를 위하여 인수(임차)한 것에 해당하는 점, 사업용자산을 인수하여 동종의 사업을 영위하더라도 조특법 제6조 제6항 제1호 단서 및 같은 법 시행령 제5조 제14항에 따라 인수자산가액의 합계가 사업 개시 당시 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 30 미만인 경우에는 창업에 해당된다 할 것인데, 해당 비율 산정과 관련하여, 임차의 방식으로 인수한 자산의 가액은 사업장 자체의 가액을 기준으로 하는 것이 타당하고(대법원 2021.3.11. 선고 2020두54685 판결, 같은 뜻임), 처분청이 이를 기준으로 산정한 비율이 <표4>와 같이 100분의 90.8로 나타나 100분의 30을 초과하는 점, 더욱이 청구인의 주된 매입거래처 및 매입품목이 종전사업자와 동일한 점 등에 비추어 쟁점사업의 개시는 종전사업자가 영위하던 음식점업의 연속선상에서 이루어진 것으로 보여 원시적인 사업창출효과를 가져오는 창업으로 보기는 어렵다 할 것이므로 처분청이 쟁점사업의 개시가 조특법상의 창업에 해당하지 않는 것으로 보아 청구법인의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
심판청구를 기각한다.