청구인의 의뢰를 받아 주택의 면적을 측량한 설계사무소의 항공사진 판독성과도에 해당 주택의 면적을 산정한 구체적 내역이 없으며 항공사진 판독성과도의 기초가 되는 사진 역시 년의 항공사진으로 이를 기초로 산정된 면적이 신뢰하기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 건 처분은 잘못이 없음
청구인의 의뢰를 받아 주택의 면적을 측량한 설계사무소의 항공사진 판독성과도에 해당 주택의 면적을 산정한 구체적 내역이 없으며 항공사진 판독성과도의 기초가 되는 사진 역시 년의 항공사진으로 이를 기초로 산정된 면적이 신뢰하기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 건 처분은 잘못이 없음
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(2) 쟁점토지가 쟁점건물의 부속토지로 한울타리로 이루어져 있어 주택의 부속토지를 산정함에 있어 쟁점토지 전체를 하나로 보아 계산하여야 하고, 주택의 부속토지를 산정을 위한 주택의 면적시 항공사진을 통한 면적 측량 방식(수평투영면적)을 적용해야 한다. (가) 고가주택의 양도가액은소득세법제89조 제1항 제3호에서 규정하는 비과세 대상인 1세대 1주택의 부속토지의 면적과 관계없이 고가주택의 부속토지 등 전체면적에 대한 실지거래가액으로 판단하는 것이므로 청구인이 양도한 주택과 부속토지(동소 OOO 소재 대 1,369㎡)의 양도가액은 기준시가로 안분한 바 OOO원으로 고가주택의 양도에 해당한다. 이처럼 동소 OOO 소재 토지와 건물의 양도에 있어 고가주택으로 판정을 했고, 양도가액을 주택의 부속토지 5배율로 안분하였으며, 초과분을 주택의 부속토지에서 제외하며 비사업용 토지로 분류하여 중과하기로 되어 있음에도 이미 안분계산된 OOO번지 토지(대지 1,369㎡ 중 주택의 부속 토지 면적을 초과한 비사업용 토지의 면적) 361.75㎡의 양도가액을 비과세 주택분 양도가액에 더하여 고가주택의 과세부분과 비과세부분을 처분청이 계산한다 함은 양자 간의 유․불리를 떠나서 다시 생각해 봐야 한다. 대법원은 ‘주택에 부수되는 토지란 양도주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거공간으로 인정되는 토지를 뜻한다(대법원 1995.8.22. 선고 95누7383 판결)’고 판시하였는바, 위 3필지의 토지는 모두 한울타리 안에 있으므로, 처분청의 논리가 맞다하더라도 쟁점토지는 하나의 울타리로 되어 있어 동소 OOO번지, OOO번지, OOO번지 모두의 토지를 더하여 과세비율을 계산해야 할 것이다. 더불어 처분청이 쟁점 고가주택의 비과세비율 계산시 동소 OOO번지의 토지와 건물에 대하여 양도가액을 OOO원으로 하여 건물은 0.7277로 계산하고, 사업용 토지로 인정한 대 1007.25㎡에 대하여 비과세비율 0.985(OOO원/ OOO원)을 적용하여 비과세소득을 계산한 점은 납득이 되지 않으므로 처분청의 추가적인 설명이 필요하다 쟁점부동산은 3필지로 이루어져 있으나 울타리가 처져 있어서 구획이 분명하므로 하나의 단위로 계산하여야 하고 주택의 부속토지에 해당한다. (나) 청구인은 쟁점건물을 증․개축하면서 처마를 넓히고, 넓힌 만큼 마루를 깔아 나무난간을 만들어서 공부상의 면적과는 확실히 다르다. 세무조사 당시 처분청의 제시로건축법과주택법을 모두 참조하여 실제를 조사해 보았으나, 관련 법령을 위배하여 과다하게 건축된 처마 끝선은 없었다. 또한 쟁점건물은 아래 <그림6>과 같이 한옥인만큼 수평투영면적이 아닌 공부상의 정착면적만을 적용한다면 명백히 실제와는 다른 계산이 될 것이다. 수평투영면적은 공인된 토목설계사무소(도시측량설계사무소)에 의뢰하여 “항공사진 판독성과도”를 참조하였고, 공부상 면적은 201.45㎡이지만, 실제 측량한 결과는 240㎡였으며, 그 차이는 38.55㎡이다.
1. 처분청은 주택의 부속토지 중 1세대1주택으로 비과세 범위를 적용함에 있어 건물이 정착한 면적(건축면적)은 건축법 시행령제119조에서 정하는 바에 의하는 것이고, 건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적이며, 처마 등이 1미터 이상 돌출된 경우 그 돌출된 끝부분으로부터 한옥은 2m 이내 범위에서 후퇴한 선으로 둘러싸인 면적을 수평투영면적으로 한다고 하면서, 청구인이 항공사진을 토대로 측량한 240㎡의 주택의 부속토지 면적은 항공사진을 측량한 것은 객관적인 측량 자료로 볼 수 없으며, 일반건축물대장, 등기부등본, 개별주택가격 확인서상 주택의 면적인 201.45㎡을 적용하여야 한다는 의견이다. 이 때 처분청은 2019.9.24. 불법 증축분에 대해 사용승인시 실제 측량 후 작성된 설계도 상 건축면적은 138.05㎡였고, 2020.1.29. 테라스 63.40㎡를 추가 산입하여 총 건축면적은 201.45㎡으로 처분청에서도 주택의 부속토지 계산 시 이를 적용하였다. 2) 청구인이 수평투영면적을 측정한 이유는 ‘양도소득세 집행기준’ 89-154-15에서 찾을 수 있다. 동 기준은 ‘주택정착면적은 건물의 수평투영면적(건물의 위에서 내려다 보았을 경우 건체 건물의 그림자 면적)을 기준으로 한다’고 규정되어 있으며, 기존에는 ‘양도소득세 집행기준’ 89-154-24 이었다가 2022년부터 89-154-15으로 그 번호가 바뀌었다. 2009년부터 매년 출간되고 있는 ‘양도소득세 집행기준’은 2022년 개정되면서 그 머리말에 ‘개정된 2022년 집행기준이 종사 직원에게는 적법하고 공정한 세법집행을 위한 기준이 되고, 납세자 에게는 성실신고에 유용한 안내서로 활용되기를 기대한다’는 당부도 있었다. 이처럼 청구인은 ‘양도소득세 집행기준’에 따라 건물의 위에서 내려다 보았을 경우 건체 건물의 그림자 면적인 수평투영면적을 계산하기 위하여 나라에서 공인된 자에게 의뢰하여 항공사진 판독성과도상 주택의 수평투영면적을 산출한 것이다. 3) 한편, 이러한 ‘양도소득세 집행기준’이 있음에도, 최근 납세자가 “수평투영면적”으로 처분청과 조세심판원에서 다투기만 하면 기각되는 이유는 ‘ 소득세법 기본통칙’ 64-122…2에서 ‘대지면적과 건물이 정착한 면적(건축면적)은 건축법 시행령 제119조 에서 정하는 바에 의한다’라고 규정되어 있고, 건축법 시행령제119조에서 ‘건축면적은 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥으로 한다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고, 처마, 차양, 부연(附椽), 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 그 외벽의 중심선으로부터 수평거리 1미터 이상 돌출된 부분이 있는 건축물의 건축면적은 그 돌출된 끝부분으로부터 건축물의 구분에 따라 다른데, 한옥은 2미터 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리를 후퇴한 선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정되어 있어 이로 인해 비롯된 것으로 생각된다(<별지> 관련 법령 등 참조). 당초 1세대1주택 비과세제도의 법률적인 취지는 국민 주거생활의 안정을 위한 조세정책적인 이유임에도 이러한 취지가 국고주의의 입장에서 논의되다 보면 당초의 취지와 멀어지는 선결정례나 판례들이 나오고 있는 상황이고, 처분청은 공권력에 의지하여 강제성을 띠다보니 수평투영면적은 특별한 경우가 아니면 최근에는 조세심판례 역시 공부상의 면적으로 보고 있다. 조세심판원의 최근 선결정례를 살펴보면 수평투영면적이라는 의미마저 희미해졌고, 법원에서도 건축법 시행령제119조에 근거하여 건물의 정착면적으로 건축면적을 산정, 양도소득세를 부과하는 처분청의 손을 들어주는 경우가 생기다 보니 법적용을 혼동하고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 1세대1주택 비과세 규정의 법률 취지와 조세정책적인 제도의 의미를 좀 더 살려 수평투영면적을 적용할 필요가 있다. 그렇다면 왜 이 두 가지의 법률적 근거가 존재하는데, 양도소득세 계산에 있어 수평투영면적의 다툼에서는 기본통칙에서 비롯한 건축법 시행령제119조로 결론이 날까를 생각해 보았는바, 이는 법률적용의 오류라고 생각된다. 소득세법제64조, 같은 법 시행령 제122조 및 같은 법 기본통칙 64-122…2를 종합적으로 살펴 보면, 처분청이 적용한 건축법 시행령제119조는,소득세법제64조에서 부동산 매매업자의 종합 소득세 세액계산시 비주거용건물과 주거용건물의 매매차익을 구분할 때 수평투영면적을 적용하는 법적 근거 규정인바, 양도소득세를 계산할 때는 동 기본통칙을 적용하는 것이 아니고 위 ‘양도소득세 집행기준’을 적용해야 한다. 국세청의 유권해석 역시 ‘양도소득세 집행기준’과 같이 수평투영면적을 위에서 내려다 볼 때의 그림자라고 하고 있어 청구인의 주장과 부합한다. 그럼에도 불구하고 처분청의 의견은 국세청의 유권해석과 달리 주택의 정착면적을 주택면적이라고 하고 있어 이와 다른 답변을 하고 있으며, 국세청의 유권해석을 믿고 이에 따라 신고․납부한 청구인에 대하여 처분청의 이 건 부과처분은 신의칙에 반하는 처분이라 할 것이다.
4. 청구인이 항공사진 판독성과도를 통해 주택의 면적을 측량한 것을 처분청은 객관적인 측량 자료로 볼 수 없다는 의견이나, 이는 국가에서 공인된 측량전문가의 견해를 부인하는 것이고, 또한 처분청이 수평투영면적으로 인한 증가된 면적이 없다는 의견은 건물을 짓는데 공사비 영수증이 없다고 필요경비를 전부 부인하는 것과 다를 바가 없다. 따라서 처분청은 청구인이 이미 제출한 증빙이 객관적인 자료가 아니라는 의견 대신 청구인이 제출 자료를 부인할 수 있는 타당한 증거를 제시하든가, 처분청이 믿는 다른 공인된 전문가에게 쟁점부동산에 대한 측량을 의뢰를 하거나, 아니면 관련 지방자치단체의 협조를 구해야 할 것이다.
(3) 주택의 부속토지 산정시 쟁점창고의 부속토지는 비록 1세대1주택 비과세 규정을 적용할 수 없음에는 동의하나, 건물이 정착되어 있었으므로 비사업용 토지에 해당되지 않으며, 동소 OOO번지 전 959㎡ 역시 농로 또는 지역주민들의 도로와 차도로 사용됨이 명백하므로 비사업용 토지로 볼 수 없다. (가) 청구인과 배우자는 직업이 교사이고 현재 시인(교과서에 시가 실림)이며, 현직에 근무하고 있다. 정착할 마음으로 주택의 입지 등을 고려하여 평생을 살려고 구매 후 많은 수리를 하였고, 정원을 꾸미고 화훼 등 조경수를 식재하였는데, 이 지역에 대규모 주택단지가 들어서는 바람에 처음엔 안 팔려고 버텼으나, 이웃이 모두 떠나버리고 당초에 생각했던 생활 환경이 될 수 없겠기에 부득이 매각할 수밖에 없었던 것이다. 2020.7.15. 증축된 쟁점창고(84.93㎡)는 2년 미만 보유로 1세대1주택 대상이 아니므로 주택의 부속토지(5배율) 계산시 주택 면적에서 제외한다는 처분청의 의견에는 이의가 없으나, 쟁점부동산을 양도할 것이라고 전혀 생각지도 못한 상황에서 남은 여생을 쟁점부동산에서 살기 위해서 하나 하나 정성들여 주택의 부속 건물을 증축한 것임에도 이러한 부속 건물의 토지를 비사업용 토지라고 하는 것은 법률적인 논의 전에 상식에 어긋나는 일이다. 나아가 기존의 건물이 있는 토지에 증축을 했다고 봄이 타당할 것이다. 비사업용 토지의 판정 기준이 엄격하기는 하지만 토지의 현황, 취득사유와 매각상황 상황 등을 보면 비사업용 토지를 규정하는 법률 취지에 어긋남이 없기 때문이다. (나) 처분청은 동소 OOO번지 전 959㎡에 대하여 비사업용 토지가 아님을 증명하는 객관적인 자료가 없다는 의견이나, 아래 <그림5>의 양도 당시의 실제사진과 각종 인터넷 포털사이트상 항공 사진을 살펴보면, 이미 오래 전부터 위 토지가 농로 및 지역 주민들의 도로와 차도로 넓게 사용되고 있음을 알 수 있다. 소득세법 시행령제168조의7에 따라 토지의 지목 판정은 사실상의 현황에 의하도록 되어 있으므로 동소 OOO번지 전 959㎡는 비사업용 토지가 아닌 사도이다. 이 토지는 중앙을 가로 질러 6가구가 이 도로를 사용하고 있으며, 2가구가 살고 있는 곳은 맹지로, 이 토지를 지나지 않으면 외부로 나갈 수도 없다. 청구인의 토지로 인해 기존의 좁은 골목길에서 자동차가 드나들 수 있을 정도의 도로가 넓혀진 것이다. 이 토지는 취득 이전부터 도로로 확장되어, 동소 OOO번지의 토지(맹지)와 분리하여 취득할 수 없었고, 청구인은 이 토지를 독점 배타적으로 절대 사용할 수 없었다. 취득 시부터 기존의 도로를 넓혀 인근의 6가구가 이 토지를 경유하여 외지의 출입도로 혹은 농기계 진입도로로 진출입하는 등 마을 주민 및 불특정 다수인이 이 토지를 도로 및 차도 등 관습화된 공용도로로 사용하였다. 처분청은 재산세 분리과세 대상이므로 이 토지가 비사업용 토지라는 의견이나, 오히려 종합과세 대상이라도 토지의 이용상황 등을 감안하여 비사업용 토지를 판정하여야 할 것이다.
(1) 청구인은 쟁점토지가 쟁점건물의 부속토지로 한울타리로 이루어져 있어 주택의 부속토지를 산정시 쟁점토지를 하나의 단위로 계산하여야 하고, 주택의 부속토지를 산정시 쟁점 건물의 면적을 항공사진 측량 면적으로 적용해야 한다고 주장하나, 처분청은 기재부의 유권해석, 조세심판원의 선결정례, ‘ 소득세법 기본통칙’에 따라 청구인의 양도소득세 계산시 각각의 토지별로 산정하여 적법하게 계산하였고, 건축법 시행령제119조에서 정하는 바에 의하여 건축면적을 건축물의 외벽을 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적을 적용, 주택의 부속토지를 산정하여 비과세 범위를 적용하였으므로 당초 처분은 적법하다. (가) 주택 부속토지의 비과세 기준 면적을 초과하는 토지 부분 양도차익은 “비사업용 토지”로 과세되며 주택 및 기준면적 이내 토지 부분 양도차익은 ‘ 소득세법 기본통칙’ 95-0…1(고가주택의 양도차익 계산)의 계산방법에 따라 주택과 전체 부속토지의 양도차익을 구분하여 각각 선정하였다. 기획재정부의 유권해석(재산세제과-915, 2011.10.27.) 및 조세심판원의 선결정례(2018서2003, 2018.8.30.)에 따라 ① 비사업용 토지 부분 양도차익을 먼저 산정하고 ② 주택 부속토지의 비과세 기준면적 이내의 양도차익은 전체 부속토지의 양도차익에서 비사업용 토지분 양도차익을 차감하여 산정하였다. <표2> 기준면적 이내분 중 과세분 계산식 기준면적 부속토지양도차익 × (전체 양도가액-9억원)
• (기준면적 초과분 부속토지 양도차익 × 9억원) 전체 양도가액 전체 양도가액 OOO 동소 OOO번지 소재 전 959㎡, OOO번지 소재 답 91㎡을 한 울타리에 있는 주택의 부속토지로 볼 경우 고가주택 과세대상 양도차익이 더 많아지는 결과가 발생하여 청구인이 불리하게 되므로 처분청에서는 공부상의 내용대로 상기 번지를 주택의 부속토지로 판단하지 않은 것이다. (나) 주택 부속토지의 비과세 범위를 적용함에 있어 건물이 정착한 면적(건축면적)은 건축법 시행령제119조에서 정하는 바에 의하는 것으로, 건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적이며, 처마 등이 1미터 이상 돌출된 경우 그 돌출된 끝부분으로부터 수평거리를 후퇴한 선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적(한옥은 2m 이내 범위에서 후퇴)으로 하도록 되어 있는바, 청구인은 항공사진으로 측량한바 주택 면적이 240㎡이므로 이를 수평투영면적으로 보아 부속토지를 5배 배율까지 비과세해야 한다고 주장하나, 일반건축물대장, 등기부등본, 개별주택가격확인서 상 쟁점주택의 면적은 201.45㎡(2020년 신축 창고 84.93㎡ 제외)이고 항공사진을 측량한 것은 객관적인 측량 자료로 볼 수 없다. 처분청은 건축물대장상 전체 건축면적 286.38㎡에서 2020.7.15. 증축한 창고면적 84.93㎡을 차감한 201.45㎡에 도시지역 배율(5배)을 적용하여 주택 부속토지의 비과세 범위를 적용하였고, 이 때 2019∼2021년 항공사진상 면적 변화가 없어 사용승인 이후 추가로 무허가 증축한 면적은 없는 것으로 판단하였다. 조세심판원에서도 공부상 확인되는 면적을 주택정착면적으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단하였는바(조심 2020중1897, 2020.10.8.), ‘양도소득세 집행기준’ 89-154-15은 수평투영면적을 건물의 위에서 내려다 보았을 경우 전체 건물의 그림자 면적이라고 되어있으나, 위 조세심판원 결정은 항공사진의 그림자 면적을 수평투영면적으로 본다는 뜻이 아니라 건축법상 건축면적의 정의를 그대로 준용한 해석을 적용한 심판례인 것이다.
(2) 청구인은 주택의 부속토지를 산정시 쟁점창고의 부속토지가 비사업용 토지가 아니며, 동소 OOO번지 전 959㎡가 비사업용 토지가 아니라는 주장하나, 주택의 부속토지로 5배를 초과하는 토지에 대하여 예외 없이 비사업용 토지로 보도록 규정하고 있고, 관련 법령에 따른 비사업용 토지의 기간 기준 상으로도 쟁점창고의 부속토지는 사업용 토지에도 부합하지 않으며, 동소 OOO 번지 토지는 불특정 다수인이 사도(私道)로 사용하였다는 객관적인 증빙이 없어 실제 용도가 불분명한 경우 공부상 용도로 적용함이 타당하다. (가) 청구인은 2020.7.15. 증축한 창고(84.93㎡)의 부속토지가 비사업용 토지가 아니라고 주장하나, 증축 후 증가분 부속토지의 보유기간이 양도일까지 2년이 되지 않아 1세대1주택 비과세 되지 않으며 (재일46014-2028, 1996.9.5. 외), 주택의 부속토지로 5배를 초과하는 토지에 대하여 예외 없이 비사업용 토지로 보도록 규정하고 있고, 소득세법제104조의3 및 동법 시행령 제168조의6에 따른 비사업용 토지의 기간 기준 상으로도 사업용 토지에도 부합하지 않는다. (나) 동소 OOO번지 소재 전은 재산세 부과 시 개인소유농지로 보아 분리과세 되고 있고, 불특정 다수인이 사도(私道)로 사용하였다는 객관적인 증빙이 없어 실제 용도가 불분명한 경우 공부상 용도로 적용해야 한다. 이에 더하여 청구인은 쟁점부동산을 소유한 동안 급여가 매년 OOO원을 초과하여 농작물을 자경하였다고 볼 수 없어 비사업용 토지로 과세함이 타당하다. 또한, 항공사진 및 지적도 상 연접한 동소 OOO, OOO번지 소재에 별도의 도로가 존재하고 있고, 항공사진 상 동소 OOO번지에는 조경수를 심어 청구인이 정원으로 활용하고 있어 이웃 주민이 도로로 이용했다는 주장은 신빙성이 없다.
① 청구인은 쟁점토지가 쟁점건물의 부속토지로 한울타리로 이루어져 있어 주택의 부속토지를 산정시 쟁점토지를 하나의 단위로 계산하여야 하고, 주택의 부속토지를 산정시 주택의 면적을 항공사진 측량 면적(수평투영면적)으로 적용해야 한다는 청구주장의 당부
② 쟁점창고의 부속토지는 건물의 정착면적이므로 비사업용 토지로 볼 수 없고, 동소 OOO번지 토지는 사도로 사용되어 비사업용 토지에 해당하지 않는다는 청구주장의 당부
(1) 청구인은 위 건 양도와 관련하여 2022.1.24. 아래와 같이 양도소득세 신고하였다. <표3> 양도소득세 신고 내역 (단위: 천원) OOO * 매매가액 OOO원 중 비과세 건물 분 OOO원, 수목비용 OOO원 제외 신고
(2) 처분청이 세무조사 결과에 따라 양도소득세를 부과한 내역 및 이의신청에 따른 결과 경정한 내역은 아래와 같다. <표4> 양도소득세 부과 내역 (단위: 천원) OOO * 창고 구조지수 주장에 대한 일부인용(OOO원 경정감)
(3) 처분청과 청구인이 제출한 심리자료에 따르면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점건물에 대한 부동산등기사항전부증명서(폐쇄등기부)에 따르면 쟁점건물 중 주택부분의 정착면적은 201.45㎡로 확인된다. <그림1> 부동산등기사항전부증명서 OOO (나) 처분청과 청구인이 각각 주장하는 주택의 면적은 다음과 같고, 그 차이는 38.55㎡이다. <표5> 주택 면적의 계산 (단위: ㎡) 구분 면적 근거 비고 청구인 240.00 항공사진 판독성과도 ‘양도소득세 집행기준’ 89-154-24에 따르면 ‘수평투영면적은 건물의 위에서 내려다보았을 경우 전체 건물의그림자면적’이라 되어 있어 항공사진을 통하여 그림자를 측정한 면적임 처분청 201.45 공부상 건물 정착면적 건축법 시행령제119조 (다) 청구인은 수평투영면적 계산 근거로 항공사진 판독성과도를 다음과 같이 제출하였고, 제출된 항공사진 판독성과도 좌측 하단에 쟁점건물(㉠ 20㎡, ㉡ 170㎡, ㉢ 44㎡, ㉣ 6㎡)의 합계 면적은 240.00㎡로 표기되어 있으며, 우측 중단에는 “상기 판독의 제원은 국토정보플랫폼(http://map.ngii.go.kr/)의 2015년 전남지구(5블럭)의 항공사진 및 토털사이트 네이버지도를 참고하여 판독하였으며 실측시 현장과 상이할 수 있음”이라고 표기되어 있는바, 우리 원 조사담당자가 2024.9.1. 청구인의 대리인 에게 항공사진 판독성과도에서 쟁점건물의 면적을 측량한 세부내역이 있는지를 유선으로 문의하였으나 항공사진외에는 추가자료는 없다고 답변하였다. <그림2> 항공사진 판독성과도 OOO (라) 쟁점토지 중 전라남도 OOO번지의 공부상 지목은 ‘전’으로 확인되고, 동소 OOO번지의 공부상 지목은는 ‘답’으로 확인된다.
(2) 쟁점부동산의 2021년 및 2022년의 항공사진은 다음 <그림3>과 같고, 2022년 사진을 보면 쟁점건물이 이미 멸실된 상태임이 확인된다. <그림3> 쟁점부동산의 항공사진(2021년, 2022년, 카카오맵) OOO 쟁점부동산의 연도별 항공사진은 다음 <그림4>와 같고, 2023년 쟁점부동산 일대의 사진을 보면, 대규모 아파트가 건설중에 있음을 확인할 수 있다. <그림4> 쟁점부동산의 연도별 항공사진 OOO (3) 청구인은 심판청구시 항공사진 판독성과도, 항공사진(도로로 사용된 항공사진) 1매 및 도로사진 2매(<그림5>), ‘양도소득세 집행기’준을 제출하였으나, 쟁점건물의 멸실 전 사용 현황 등 확인하기 위하여 자료 보정을 요청하자, 청구인의 대리인은 다음 <그림6>과 같이 동소 OOO번지 지상의 건물과 동소 OOO번지의 사진과 ‘소득세 기본통칙’과 ‘양도 소득세법 집행기준’을 추가로 제출하였다. <그림5> 항공사진 및 도로 사진 OOO <그림6> 추가 제출사진 OOO (4) 국세청 통합전산망 자료에 따르면 청구인은 2013년부터 2017년까지는 전라남도 장흥교육 지원청에서, 2018년부터 2020년까지는 전라남도 보성교육지원청에서, 2021년부터 2022년까지는 영암교육지원청에서 OOO원 이상의 근로소득이 발생한 것은 확인되고, 청구인은 단독가구로 나타난다. (5) 청구인은 처분청에 이의신청시 양도소득세 당초 신고서(증빙포함), 항공사진 판독성과도, 항공사진 7매, 사실확인서(a, b), 거래명세표(a와 B주식회사 거래분) 3매, 쟁점창고 사진 6매(<그림7>), 건물기준시가 5매, 동소 OOO번지 지상 주택의 사진(한울타리 사진 3장, <그림8>), 주민등록등본 등을 제출하였다. <그림7> 창고 사진 OOO <그림8> 울타리 사진 OOO (6) 쟁점부동산과 연접한 동소 OOO, OOO, OOO번지 소재 도로가 있어 이에 대한 항공사진은 다음 <그림9>와 같고, 부동산등기사항전부증명서에 따르면 1973.6.30.부터 국유지로 관리청은 건설부로 확인된다. <그림9> 인접도로 항공사진 OOO
(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지가 쟁점건물의 부속토지로 한울타리로 이루어져 있어 주택의 부속토지를 산정시 쟁점토지를 하나의 단위로 계산하여야 하고, 주택의 부속토지를 산정시 주택의 면적을 항공사진 측량 면적(수평투영면적)으로 적용해야 한다 고 주장하나, 주택의 부속토지란 당해 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거생활공간으로 인정되는 토지를 뜻하고, 주거용 건물과 한울타리 안에 있는 토지는 특별한 용도구분이 있는 등의 다른 사정이 없는 한 주택의 부속토지로 보아야 할 것(대법원 2000.2.8. 선고 98두1123 판결, 대법원 1992.8.18. 선고 91누10367 판결, 같은 뜻임)이고, 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지에 해당되어 양도소득세의 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자 에게 입증책임이 있는바(대법원 2005.12.23. 선고 2005두8443 판결 참조), 청구인이 제출한 항공사진 및 주변사진 등의 증빙만으로 동소 OOO번지 외의 쟁점토지(동소 OOO, OOO번지)의 용도 및 주거 생활공간으로 활용되었는지 여부가 객관적으로 확인되지 아니하는 점, 동소 OOO번지를 제외한 쟁점토지는 쟁점건물과 지번도 다르고 그 사이에 수풀 또는 포장된 콘크리트 바닥 등으로 경계가 구분되어 있는 등 쟁점건물의 부속토지로 보기 어려운 점, 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제7항 및 같은 법 기본통칙 64-122…2는 비과세 대상 양도소득에 대하여, 법 소정의 요건을 갖춘 1세대1주택과 이에 딸린 토지로서 건축법 시행령제119조에서 정하는 건물이 정착된 면적에 5배(도시지역 내) 내지 10배(그 밖의 토지)의 범위 내 주택 부속토지의 양도로 발생한 소득 으로 명시하고 있는 점, 건축법 시행령제119조는 쟁점주택과 같은 한옥의 건축면적은 처마 등 돌출된 끝부분으로부터 2미터 이하의 범위에서 건축물 외벽의 중심선까지 수평거리를 후퇴한 선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정하고 있는 점, 청구인의 의뢰를 받아 주택의 면적을 측량한 도시측량설계사무소의 항공사진 판독성과도에 해당 주택의 면적을 산정한 구체적 내역이 없으며, 항공사진 판독성과도의 기초가 되는 사진 역시 2015년의 항공사진으로, 이를 기초로 산정된 면적이 신뢰하기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인 은 쟁점창고의 부속토지는 건물의 정착면적이므로 비사업용 토지로 볼 수 없고, 동소 OOO번지 토지는 사도로 사용되어 비사업용 토지에 해당하지 않는다고 주장하나, 소득세법제89조 제1항 제3호에서 비과세대상을 주택과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 기준면적 이내의 토지의 양도로 발생하는 양도차익만을 과세하지 않음을 명확히 규정하고 있는 점, 소득세법제104조의3 제1항 제5호에서 주택의 부속토지로 5배(10배)를 초과하는 토지에 대하여 예외를 두지 않고 비사업용 토지로 보도록 규정한 점, 유권해석(기획재정부 재산세과-915, 2011.10.27.)에서도 기준면적을 초과하는 주택의 토지부분 양도차익은 비사업용 토지로 과세됨을 명확히 하고 있는 점, 동소 OOO번지 소재의 토지는 사도로 사용되었다고 주장하나 동 토지의 항공사진 및 지적도에 의하면, 해당 토지는 일부가 포장되어 있는 것으로 보이기는 하나, 대부분이 수풀로 우거진 상태로 도로로 보기 어려운 점, 해당토지의 일부를 도로로 사용하였더라도 청구인에게 전속되는 공간으로 보여 일반인이 자유롭게 이용한 사도(私道)로 보기 어려운 점, 쟁점부동산과 연접한 동소 OOO, OOO, OOO번지 소재 도로가 있어 이에 대한 항공사진을 보면 청구인 소유의 쟁점토지와 구분되어 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 따라서 처분청이 청구인에게 한 이 건 2021년 귀속 양도소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관계 법령 등 (1) 소득세법 제64조(부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례) ① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 “부동산매매업”이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 “부동산매매업자”라 한다)로서 종합소득금액에 제104조 제1항 제1호(분양권에 한정한다)ㆍ제8호ㆍ제10호 또는 같은 조 제7항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자산의 매매차익(이하 이 조에서 “주택등매매차익”이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.
2. 다음 각 목에 따른 세액의 합계액
② 부동산매매업자에 대한 주택등매매차익의 계산과 그 밖에 종합소득 산출세액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제89조(비과세 양도소득)① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도 소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가 주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
1. 농지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것
2. 임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다. 가.산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 따라 지정된 산림유전자원보호림, 보안림(保安林), 채종림(採種林), 시험림(試驗林), 그 밖에 공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호ㆍ육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것
4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 가. 지방세법 또는 관계 법률에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
5. 지방세법 제106조 제2항 에 따른 주택부속토지 중 주택이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 토지
6. 주거용 건축물로서 상시주거용으로 사용하지 아니하고 휴양, 피서, 위락 등의 용도로 사용하는 건축물(이하 이 호에서 “별장”이라 한다)의 부속토지. 다만, 지방자치법 제3조 제3항 및 제4항에 따른 읍 또는 면에 소재하고 대통령령으로 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택의 부속토지는 제외하며, 별장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 경우에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 부속토지로 본다.
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령으로 정하는 토지
② 제1항을 적용할 때 토지 취득 후 법률에 따른 사용 금지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 그 토지가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 토지를 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.
③ 제1항과 제2항을 적용할 때 농지ㆍ임야ㆍ목장용지의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 소득세법 시행령 제122조(부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례) ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 부동산매매업”이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 “주거용 건물 개발 및 공급업”이라 한다)은 제외한다.
③ 제1항 단서를 적용할 때 주거용 건물에는 이에 딸린 토지로서 다음 각 호의 어느 하나의 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.
1. 건물의 연면적(지하층의 면적, 지상층의 주차용으로 사용되는 면적, 건축법 시행령 제34조 제3항에 따른 피난안전구역의 면적 및 주택건설기준 등에 관한 규정제2조 제3호에 따른 주민 공동시설의 면적은 제외한다)
2. 건물이 정착된 면적에 5배(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역 밖의 토지의 경우에는 10배)를 곱하여 산정한 면적
④ 제1항 단서를 적용할 때 주거용 건물의 일부에 설치된 점포 등 다른 목적의 건물 또는 같은 지번 (주거여건이 같은 단지 내의 다른 지번을 포함한다)에 설치된 다른 목적의 건물(이하 이 항에서 “다른 목적의 건물”이라 한다)이 해당 건물과 같이 있는 경우에는 다른 목적의 건물 및 그에 딸린 토지는 제1항 단서에 따른 주거용 건물에서 제외하는 것으로 하고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 전체를 제1항 단서에 따른 주거용 건물로 본다. 이 경우 건물에 딸린 토지의 면적의 계산에 관하여는 제154조 제4항을 준용한다. 제154조(1세대1주택의 범위) ⑦ 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "지역별로 대통령령 으로 정하는 배율"이란 다음의 배율을 말한다.
1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역 내의 토지: 다음 각 목에 따른 배율
2. 그 밖의 토지: 10배 제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택(하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 않는다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다. 제168조의6(비사업용 토지의 기간기준) 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.
1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간
3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간. 다만, 소유기간이 2년 미만인 경우에는 가목을 적용하지 아니한다.
② 영 제168조의8 제3항 제7호 각 목 외의 부분에서 “고령”이라 함은 65세 이상의 연령을 말한다.
③ 영 제168조의8 제3항 제7호 각 목 외의 부분에서 “그 밖에 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유”라 함은 농지법 시행령 제24조 제1항 제2호 에 해당하는 경우를 말한다.
④ 영 제168조의8 제7항에서 “기획재정부령이 정하는 서류”라 함은 다음 각 호의 서류를 말한다.
1. 별지 제90호서식의 질병 등으로 인한 농지의 비사업용토지 제외신청서
2. 삭제 <2006. 7. 5.>
3. 삭제 <2006. 7. 5.>
4. 재직증명서(자경할 수 없는 사유가 공직취임인 경우에 한한다)
5. 재학증명서(자경할 수 없는 사유가 취학인 경우에 한한다)
6. 진단서 또는 요양증명서(자경할 수 없는 사유가 질병인 경우에 한한다)
7. 그 밖에 자경할 수 없는 사유를 확인할 수 있는 서류
⑤ 영 제168조의8 제7항에 따라 서류를 제출받은 납세지 관할세무서장은 전자정부법제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 다만, 제1호에 따른 주민등록표 등본은 영 제168조의8 제3항 제7호의 적용을 받으려는 자가 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 서류를 제출하도록 하여야 한다.
2. 토지등기부 등본 또는 토지대장 등본 제83조의5(부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등) ① 영 제168조의14 제1항 제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.
1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다) ㆍ면허 등을 신청한 자가 건축법 제18조 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간
2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간
3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서 사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간
③ 영 제168조의14 제3항 제1호의2에서 “8년 이상 기획재정부령으로 정하는 토지소재지에 거주 하면서 직접 경작한 농지ㆍ임야ㆍ목장용지”란 다음 각 호의 토지를 말한다.
1. 8년 이상 농지의 소재지와 같은 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 이 항에서 같다), 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 농지로부터 직선거리 30킬로미터 이내에 있는 지역에 사실상 거주하는 자가 조세특례제한법 시행령 제66조 제13항 에 따른 자경을 한 농지
2. 8년 이상 임야의 소재지와 같은 시ㆍ군ㆍ구, 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 임야로부터 직선거리 30킬로미터 이내에 있는 지역에 사실상 거주하면서 주민등록이 되어 있는 자가 소유한 임야
3. 8년 이상 축산업을 영위하는 자가 소유하는 목장용지로서 영 별표 1의3에 따른 가축별 기준 면적과 가축두수를 적용하여 계산한 토지의 면적 이내의 목장용지 (4) 건축법 제84조(면적ㆍ높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. (5) 건축법 시행령 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “신축”이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 해체되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것[부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축(改築) 또는 재축(再築)하는 것은 제외한다]을 말한다.
2. “증축”이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.
3. “개축”이란 기존 건축물의 전부 또는 일부[내력벽ㆍ기둥ㆍ보ㆍ지붕틀(제16호에 따른 한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다]를 해체하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다. 제119조 (면적 등의 산정방법)
① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.
2. 건축면적: 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 각 목에서 정하는 기준에 따라 산정한다.
3. 한옥: 2미터 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리 ※ 소득세법 기본통칙 64-122···2(건물정착면적의 범위) ① 대지면적과 건물이 정착한 면적 (건축면적)은 건축법 시행령 제119조에서 정하는 바에 의한다.
② 건축면적의 5배(국토의 계획 및 이용에 관한 법률제6조의 규정에 따른 도시지역 밖의 토지는 10배)를 초과하는 대지면적을 계산함에 있어서 건축법 시행령제119조 제1항 제1호 단서에 규정하는 건축선과 도로와의 사이의 면적은 이를 없는 것으로 한다. ※ 양도 소득세 집행기준 89-154-15(주택정착면적의 기준) 주택정착면적은 건물의 수평투영면적으로 한다.(건물의 위에서 내려다 보았을 경우 건체 건물의 그림자 면적)을 기준으로 한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.