청구법인이 실질적으로 종전회사로부터 독립된 기업활동을 개시한 ‘창업’에 해당한다고 보기 어렵다 할 것인바, 청구주장을 받아들이기 어려움
청구법인이 실질적으로 종전회사로부터 독립된 기업활동을 개시한 ‘창업’에 해당한다고 보기 어렵다 할 것인바, 청구주장을 받아들이기 어려움
심판청구를 기각한다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(2) 처분청은 청구법인이 위 개정법령의 분사 창업에 해당하지 아니하기 때문에 위 세액감면을 적용하기 어렵다는 입장이나, 청구법인은 창업벤처중소기업에 대한 감면요건 중 ‘창업 후 3년 이내 벤처기업 확인’ 요건(①) 뿐 아니라 개정법령에 따라 창업으로 인정되는 ‘분사 창업’의 요건(② 임직원이 기존 사업자와 사업분리에 관한 계약을 체결, ③ 사업을 개시하는 자가 새로 설립되는 기업의 대표자로서 최대주주 또는 최대출자자)을 갖추었으므로 위 세액감면 대상이 된다. 첫째, 청구법인은 최초사업연도에 벤처기업 확인을 받았다. 조세특례제한법 제6조 제2항 에서 창업 후 3년 이내에 벤처기업으로 확인받은 기업은 확인받은 날 이후 최초로 소득이 발생한 과세연도부터 5년간 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 정하여 벤처기업 확인을 감면요건으로 하고 있는바, 청구법인은 법인 설립일이 속하는 사업연도인 2019.4.29. 벤처기업확인기관인 기술보증기금으로부터 벤처기업확인서를 발급받았다(벤처기업확인서). 둘째, 청구법인은 ㈜AAA와 BBB 간 사업분리에 관한 계약체결을 통해 설립되었다. ㈜AAA는 2011.7.29. BBB과 CCC의 동업으로 설립된 게임제작과 게임배포를 주업으로 하는 법인으로, 2018년경 매출은 급속도로 하락한 반면 개발인력에 대한 비용이 증가하여 게임개발사업의 수익성이 악화되자, CCC은 게임개발사업을 종료하기를 원하였던 반면 BBB은 게임개발사업을 분리하여 운영하기를 원하였다. 이에 ㈜AAA는 게임개발사업을 종료하기로 하는 주주총회의결을 한 후, ㈜AAA의 임원(대표이사) BBB에게 ㈜AAA의 게임개발사업을 분리하기로 하는 분리계약을 체결하였고, 위 계약내용에 따라 BBB은 ㈜AAA의 게임개발사업 부분을 분리하여 영위하는 청구법인을 설립하였다(사업분리계약서). 셋째, BBB은 청구법인의 대표이사 겸 최대주주에 해당한다. ㈜AAA에서 게임개발사업 부문을 분리하여 청구법인을 창업한 BBB은 법인 설립과 동시에 대표이사로 취임하는 한편 출자지분의 80.66%를 보유하여 최대주주에도 해당하고 이는 설립일 이후 현재까지도 유지되고 있다(법인 등기부등본, 주식등변동상황명세서).
(1) 청구법인과 ㈜AAA와 사이의 사업분리계약은 사실상 ㈜AAA 영업의 중요한 일부의 양도계약에 해당함에도 상법 제434조 에 따른 주주총회 특별결의를 거치지 아니하는 등 정상적인 계약으로 보기 어렵다. 상법에서는 영업양도 등 회사 주주들의 이익이나 권리에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 주주총회 특별결의를 거치도록 요구하고 있고(제374조 제1항, 제434조), 동 법규는 강행법규에 속하는 효력규정으로 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 계약은 당연무효이다. ㈜AAA와 BBB간의 사업분리계약의 실질은 ㈜AAA가 영위하던 사업의 일부를 BBB이 설립하는 청구법인에 양도한 것과 같으므로 ㈜AAA의 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다. 그럼에도 청구법인이 제출한 ㈜AAA 및 ㈜AAA홀딩스의 임시주주총회 의사록에는 게임개발사업 종료에 대한 내용만 존재할 뿐 사업분리 내용이나 이에 대한 주주들의 동의에 대한 내용이 존재하지 아니한다. 뿐만 아니라 사업분리계약서에도 사업분리에 따른 권리 또는 인적·물적 시설 등의 이전에 대한 내용, 신설법인이 주식 취득에 대한 내용 등이 존재하지 아니하여 그러한 사업분리계약을 정상적인 것으로 인정하기 어렵다.
(2) 개정법령은 사내독립기업인 사내벤처가 분사한 경우를 창업으로 인정하여 세제혜택을 부여하기 위한 것으로, ㈜AAA의 기존 사업을 분리하여 설립된 청구법인은 사내벤처가 분사한 경우에 해당하지 아니하므로 특례대상 창업으로 보기 어렵다. 2017.12.19. 조세특례제한법을 개정하여 창업중소기업에 대한 조세감면에서 분사창업을 인정한 것은 2017.11.2. 중소벤처기업부와 기획재정부가 합동으로 발표한 혁신창업 생태계 조성방안에 따라 사내독립기업인 사내벤처가 분사한 경우에도 창업벤처중소기업 세액감면을 적용받을 수 있도록 함으로써 기술형 창업을 활성화하는 것이 목적이므로 사내벤처에 해당하지 않는 기존 사업부를 분리하여 법인을 설립한 것은 조세특례대상 분사창업으로 보기 어렵다. 청구법인이 이어받은 ㈜AAA의 게임개발사업은 ㈜AAA가 설립당시부터 영위하던 주사업으로, 기업내부의 독립된 사업체인 사내벤처의 정의에 해당하지 아니하여 이를 분리하여 새로운 기업을 설립하였다 하더라도 해당 기업은 위 개정법령에 따른 창업으로 보기 어렵다.
(3) 청구법인은 ㈜AAA의 사업일부를 그대로 영위하고 있고, 창업중소기업에 대한 조세감면을 받기 위해 창업의 형식만을 갖춘 것뿐이므로 창업중소기업에 대한 조세감면을 적용하기 어렵다. 조세특례제한법 제6조 에서 말하는 창업이란 기업조직을 새로이 등록하는 행위만을 뜻하는 것이 아니라, 실질적으로 기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말하고(대법원 2008.12.23. 선고 2008두14142 판결) 창업인지 여부는 궁극적으로 신규 사업 창출의 효과가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(조심 2008지789, 2009.7.30.). 따라서 분할·현물출자·사업의 양수 등을 통해 종전의 사업을 승계하는 것을 창업에서 제외하면서도 일정 사업부문의 분사를 창업으로 인정하는 이유도 기업 내부의 독립된 사업체인 사내벤처를 분사하여 기업을 새로 설립하는 것이기 때문이며, 같은 법 시행령 제5조 제20항의 분사창업의 요건도 새로 설립된 기업의 경영상 독립성을 확보하기 위한 것이다. 청구법인은 형식적으로는 분사 창업의 형태를 갖추었으나 기존 법인과 분리되어 독립한 경영을 하지 않고 ㈜AAA의 게임개발사업의 인적·물적 시설 뿐 아니라 영업도 그대로 승계하고 있으므로 실질적인 창업으로 보기 어렵다.
(1) 청구법인과 처분청이 제출한 증빙에 의하여 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) ㈜AAA는 2011.8.5. BBB과 CCC이 퍼즐게임개발 및 게임퍼블리시업을 주 목적으로, BBB을 대표이사로 하여 OOO에 설립한 법인이다. (나) ㈜AAA는 2019.12.31. 기준 ㈜AAA홀딩스가 그 지분의 100%를 보유하고 있었으며, ㈜AAA홀딩스는 BBB(36.92%)과 CCC(36.32%)이 지배하고 있었다. (다) ㈜AAA 및 ㈜AAA홀딩스는 2018.12.10. 각 임시주주총회를 개최하여 ㈜AAA가 게임개발사업을 종료하기로 의결하였다{(주)AAA홀딩스는 주주 8명 중 7명(20,000주 중 19,559주)이 출석하여 의결}. (라) ㈜AAA와 BBB은 같은 날 ㈜AAA가 게임개발사업을 종료하고 그 사업을 분리하여 BBB이 새로 설립하는 법인이 개시하기로 하는 내용으로 사업분리계약을 체결하였다. (마) BBB은 2019.1.2. 위 ㈜AAA의 사업장과 같은 장소에서 게임개발 및 유지관리를 주 목적으로 청구법인을 설립하여 전체 출자지분의 80.66%를 출자하고, 그 대표이사로 취임하였다. <표1> ㈜AAA와 청구법인의 주주 구성 및 임원현황 OOO (바) 위 사업분리계약 이후 청구법인은 ㈜AAA와 사이에 아래와 같이 후속계약을 체결하였다.
① 청구법인은 2018.12.31. ㈜AAA가 ㈜DDD로부터 임대하여 사용하는 위 사업장 중 1,164,62㎡를 보증금 OOO원, 월차임 OOO원, 관리비 월 OOO원/1평에 전대차하기로 하고, ㈜DDD가 이를 승인하였다.
② 청구법인은 2019.1.24. 청구법인으로 이직한 개발인력이 사용하던 PC 13대를 중고보상업체가 제시한 견적 중 가장 높은 가액을 반영하여 총 OOO원에 매수하기로 하였다.
③ 청구법인은 2019.1.2.부터 ㈜AAA가 2011∼2018년에 출시한 게임 총 54개의 유지 보수를 하고, 해당 게임에서 발생한 매월 누적 매출이익의 50%를 USD로 분배받기로 하였다. (사) 청구법인 설립 후 ㈜AAA와 청구법인의 사업현황은 아래와 같고, 청구법인은 분사 후 ㈜AAA와 청구법인의 각 매출이 안정적으로 성장하고 있어 분사의 긍정적 효과가 나타난 것이라는 주장이고, 처분청은 청구법인의 매출은 대부분 ㈜AAA에 대한 것이고, ㈜AAA는 그 당시 게임산업 업황에 따라 매출이 증가하고 있었으므로 ㈜AAA의 게임개발사업을 중단하고 청구법인을 설립하도록 한 것이 ㈜AAA의 경영효율화를 위한 것으로 보기 어렵다는 입장이다. <표2> 청구법인의 매출 OOO <표3> ㈜AAA의 매출 OOO (아) 청구법인은 이 건 분사 후 청구법인의 매출 구성을 아래와 같이 분석하여 제출하며 이 건 분사 후 청구법인이 자체개발한 게임(OOO 퍼즐게임 등)을 퍼블리싱하여 발생한 매출이 증가하였다는 입장이고, 처분청은 청구법인의 게임 관련 매출은 분사전에도 발생하던 유형의 매출로 분사 이후 새로이 창출된 매출이 아니라는 입장이다. <표4> 청구법인의 매출 구성 OOO (자) 청구법인이 분사 후 ㈜AAA와 거래한 내역은 아래와 같다. <표5> 청구법인의 ㈜AAA에 대한 매출과 매입 거래 내역 OOO (차) 청구법인이 분사한 이후 ㈜AAA와 청구법인의 직원 현황은 아래와 같고, 이에 대해 청구법인은 인건비 절감을 위해 경영지원 인력을 양사가 같이 활용하기로 하고 6명 중 2명만 청구법인으로 이직하였으며, 담당한 업무에 따라 인건비를 정산하여 용역비를 수수하였다는 입장이고, 처분청은 청구법인이 ㈜AAA의 인적·물적 시설을 그대로 이용하고 있는 등 실질적 창업으로 보기 어렵다는 입장이다. <표6> 사업 분리 전ㆍ후 직원 현황 OOO
(2) 2017.12.19. 법률 제15227호로조세특례제한법을 개정하면서 기획재정부가 배포한 보도자료 등에 의하면, 고용창출 유인을 강화하기 위하여 창업중소기업 세액감면시 분사창업을 창업에 포함(영업양도에 따라 창업을 하더라도 임직원이 ① 기존 사업자와 사업분리에 관한 계약을 체결하고, ② 사업을 개시하는 자가 새로 설립되는 기업의 대표자로서 최대주주 또는 최대출자자인 요건을 갖추어 분사시 창업으로 인정)하는 것으로 개정한다고 하면서 그 배경에 대해 ‘기업 내부의 전문성을 적극 활용하는 사내벤처에 대한 지원을 확대하여 기술형 창업을 활성화할 필요’가 있기 때문이라고 설명하고 있다.
(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. 기존 법인의 임직원이 기존 법인이 영위하던 사업의 일부를 분리하여 설립한 법인에 대해 조특법 제6조 제2항의 조세감면을 적용할 것인지 여부는 해당 규정에 따른 조세감면제도의 내용과 취지에 비추어 볼 때 단지 법인 설립 등과 같은 ‘창업’의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라 신설법인의 설립 경위와 사업의 실태, 사업 분리 경위와 사업 분리 전후 사정 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009.1.30. 선고 2008두21195 판결 등 같은 뜻임). 이 건의 경우, 아래와 같은 점에 비추어 청구법인의 설립으로 ‘창업’의 외형이 갖추어졌다 하더라도 청구법인이 실질적으로 ㈜AAA로부터 독립된 기업활동을 개시한 ‘창업’에 해당하는 것으로 보기 어렵다 할 것이다. (가) 청구법인은 ㈜AAA 최대주주인 BBB이 ㈜AAA의 중요 사업인 게임개발사업을 분리하여 청구법인을 설립한 것으로, 청구법인이 설립된 이후로도 ㈜AAA의 본점 소재지에서 ㈜AAA의 인적·물적 시설을 그대로 승계하여 종전 영업을 그대로 이어간 것으로 보이고, 분사 전후의 해당 사업의 영업활동에 큰 차이가 없어 보인다. (나) 청구법인의 최대주주이자 대표이사인 BBB이 청구법인을 설립한 이후로도 ㈜AAA의 대표이사 및 ㈜AAA의 모회사인 ㈜AAA홀딩스의 최대주주의 지위에 있으면서 사실상 ㈜AAA와 청구법인을 모두 지배하고 있다. (다) 게임개발은 ㈜AAA가 영위하던 사업의 핵심적인 부분임에도 ㈜AAA가 게임개발 부문 사업을 중단하고 사실상 이를 청구법인에게 양도하면서 해당 사업 가치에 대한 평가를 하거나 사업양수도 대가를 주고받은 사실이 없다. 따라서 처분청이 청구법인에 대해 조특법 제6조 제2항의 창업벤처중소기업에 대한 감면을 적용하지 아니하고 이 건 법인세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령
(1) 조세특례제한법(2018.12.24. 법률 제16009호로 개정된 것) 제2조(정의) ② 제1항에 규정된 용어외의 용어에 관하여는 이 법에서 특별히 정하는 경우를 제외하고는 제3조 제1항 제1호부터 제19호까지에 규정된 법률에서 사용하는 용어의 예에 의한다. 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ② 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 따른 벤처기업(이하 "벤처기업"이라 한다) 중 대통령령으로 정하는 기업으로서 창업 후 3년 이내에 같은 법 제25조에 따라 2021년 12월 31일까지 벤처기업으로 확인받은 기업(이하 "창업벤처중소기업"이라 한다)의 경우에는 그 확인받은 날 이후 최초로 소득이 발생한 과세연도(벤처기업으로 확인받은 날부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니한 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 제1항을 적용받는 경우는 제외하며, 감면기간 중 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날이 속하는 과세연도부터 감면을 적용하지 아니한다.
1. 벤처기업의 확인이 취소된 경우: 취소일
2. 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제25조 제2항에 따른 벤처기업확인서의 유효기간이 만료된 경우(해당 과세연도 종료일 현재 벤처기업으로 재확인받은 경우는 제외한다): 유효기간 만료일
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.
10. 정보서비스업(뉴스제공업, 블록체인 기반 암호화자산 매매 및 중개업은 제외한다)
⑩ 제1항부터 제9항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.
1. 합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
1. 벤처기업육성에 관한 특별조치법제2조의2의 요건을 갖춘 중소기업(같은 조 제1항 제2호 나목에 해당하는 중소기업을 제외한다)
⑤ 제4항 제2호의 규정은 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제25조의 규정에 의한 벤처기업 해당여부의 확인을 받은 날이 속하는 과세연도부터 연구개발비가 동호의 규정에 의한 비율을 계속 유지하는 경우에 한하여 적용한다.
⑳ 법 제6조 제10항 제1호 나목에서 "대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 말한다.
1. 기업과 사업을 개시하는 해당 기업의 임직원 간에 사업 분리에 관한 계약을 체결할 것
2. 사업을 개시하는 임직원이 새로 설립되는 기업의 대표자로서 법인세법 시행령 제43조 제7항 에 따른 지배주주등에 해당하는 해당 법인의 최대주주 또는 최대출자자(개인사업자의 경우에는 대표자를 말한다)일 것
㉑ 법 제6조 제10항 제1호 나목을 적용할 때 사업을 개시하는 자가 제20항 제2호의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에는 해당 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도부터 감면을 적용하지 아니한다. 제58조(공공기관이 혁신도시 등으로 이전하는 경우 법인세 등 감면) ⑦ 법 제62조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 임원"이란 법인세법 시행령 제40조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 다만, 상시 근무하지 아니하는 임원은 제외한다.(2019.02.12. 개정) (3) 법인세법 시행령 제40조(접대비의 범위) ① 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다)나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무에 종사하는 자(이하 "임원"이라 한다) 또는 직원이 부담하여야 할 성질의 접대비를 법인이 지출한 것은 이를 접대비로 보지 아니한다.
1. 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인 제43조(상여금 등의 손금불산입) ⑦ 제3항에서 “지배주주등”이란 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 1 이상의 주식 또는 출자지분을 소유한 주주등으로서 그와 특수관계에 있는 자와의 소유 주식 또는 출자지분의 합계가 해당 법인의 주주등 중 가장 많은 경우의 해당 주주등(이하 “지배주주등”이라 한다)을 말한다.
(4) 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조(정의) ① “벤처기업”이란 제2조의2의 요건을 갖춘 기업을 말한다. 제2조의2(벤처기업의 요건) ① 벤처기업은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업(이하 "중소기업"이라 한다)일 것
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것
(1) 기술보증기금법에 따른 기술보증기금(이하 "기술보증기금"이라 한다)이 보증(보증가능금액의 결정을 포함한다)을 하거나, 중소기업진흥에 관한 법률 제68조 에 따른 중소벤처기업진흥공단(이하 "중소벤처기업진흥공단"이라 한다) 등 대통령령으로 정하는 기관이 개발기술의 사업화나 창업을 촉진하기 위하여 무담보로 자금을 대출(대출가능금액의 결정을 포함한다)할 것
(2) (1)의 보증 또는 대출금액과 그 보증 또는 대출금액이 기업의 총자산에서 차지하는 비율이 각각 대통령령으로 정하는 기준 이상일 것
(3) (1)의 보증 또는 대출기관으로부터 기술성이 우수한 것으로 평가를 받을 것
② 제1항 제2호 나목 및 다목 (3)에 따른 평가기준과 평가방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제25조(벤처기업의 해당 여부에 대한 확인) ① 벤처기업으로서 이 법에 따른 지원을 받으려는 기업은 벤처기업 해당 여부에 관하여 기술보증기금 등 대통령령으로 정하는 기관이나 단체(이하 "벤처기업확인기관"이라 한다)의 장에게 확인을 요청할 수 있다. (5) 중소기업창업지원법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “중소기업”이란 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업을 말한다.
2. “창업”이란 대통령령으로 정하는 바에 따라 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다.
3. “창업기업”이란 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 기업(법인과 개인사업자를 포함한다)을 말한다. 이 경우 사업 개시에 관한 사항 등 창업기업의 범위에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다. (6) 중소기업창업지원법 시행령 제2조(창업의 범위) ①중소기업창업 지원법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.
1. 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우. 다만, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이나 그 외의 자가 사업을 개시하는 경우로서 중소벤처기업부령으로 정하는 요건에 해당하는 경우는 제외한다. (7) 중소기업창업지원법 시행규칙 제2조(사업분리의 요건) 중소기업창업 지원법 시행령(이하 “영”이라 한다) 제2조 제1항 제1호 단서에 따라 창업으로 인정되는 경우는 사업을 개시하는 자가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우로 한다.
1. 사업을 하던 자와 사업을 개시하는 자 간에 사업 분리에 관한 계약을 체결할 것
2. 사업을 개시하는 자가 새로 설립되는 기업의 대표자로서 그 기업의 최대주주 또는 최대출자자가 될 것
결정 내용은 붙임과 같습니다.