[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
- 가. 청구인은 1995.12.14. 취득한 OOO 201-3 대지 330㎡ 및 지상 2층의 건물 264㎡(1층 부속사 66㎡ 포함, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)와 같은 리 201-6외 2필지 토지 1,191㎡를 2021.3.18. OOO원에 양도하고, 2021.5.15. 양도소득세 예정신고를 하면서 쟁점부동산의 2층 건물(99㎡)과 그의 부수토지(99㎡)에 대해소득세법제89조의 1세대 1주택 비과세 특례규정을 적용하여 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.
- 나. 이후 청구인은 2021.11.15. 공부상 등재되지는 않았지만 주택용도로 사용한 계단의 면적(3.3㎡) 및 3층 옥탑방의 면적(17.88㎡)과 1층 부속사의 면적(66㎡)(이하 “쟁점건물”이라 한다)을 주택면적에 포함할 경우 주택면적(186.18㎡)이 주택외면적(99㎡)보다 크므로 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 당초 신고·납부한 양도소득세 중 OOO원을 환급하여 달라는 경정청구를 제기하였고, 2021.12.31. 처분청은 이를 거부하였다.
- 다. 청구인은 이에 불복하여 2022.3.16. 이의신청을 거쳐 2022.8.11. 심판청구를 제기하였다.
2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점부동산은 주택면적이 주택이외의 면적보다 크므로 전체면적을 주택으로 보아야 한다. (가) 청구인은 쟁점부동산을 취득하여 양도할 때까지 2층(99㎡)에 주민등록을 하고, 실제 거주하였는데 이는 청구인이 제출한 사진과 주민등록초본에 의해 그 사실이 확인되고, 또한 쟁점부동산의 1층(99㎡)은 음식점으로 사용하였는데 이는 2012.12.31. OOO시장이 발급한 일반음식점 영업신고증에 의해 확인된다. (나) 그리고 쟁점부동산의 2층으로 올라가는 전용계단이 1층 내부에 설치되어 있어 그 계단면적은 주택면적에 해당하고, 1층과 2층의 면적이 동일한 경우 주택면적이 주택이외의 면적보다 크므로 전체면적이 주택에 해당한다. (다) 아울러 쟁점부동산의 옥상에는 옥탑방이 설치되어 있는데 난방시설과 조리시설이 없더라도 옥탑방의 면적은 주거용에 해당한다.
(2) 쟁점건물의 사용내역은 다음과 같다. (가) 쟁점부동산의 양도일 이후 쟁점건물은 철거되어 쟁점건물이 어떤 용도로 사용되었는지는 인터넷 블로그에 올라온 사진을 통해 확인이 되는데, 쟁점부동산의 오른쪽에 쟁점건물이 위치해 있고, 폐캐비넷과 농기구 등이 측면의 대부분을 차지하고 있다. 객관적인 증거에 해당하는 인터넷 블로그 사진만으로도 쟁점건물은 확실히 식자재 보관창고로 사용되지 않았고, 쟁점건물의 뒤에 후드팬 시설이 있는 것으로 보아 조리시설이 쟁점건물에 설치되어 있는 것으로 보이나, 그 위치도 쟁점건물의 1/4지점에 설치되어 있어 쟁점건물의 일부만이 조리시설로 사용되었을 뿐이다. (나) 처분청에서 쟁점부동산의 매수인과 철거공사 관련인에게 쟁점건물의 용도를 조리시설로 사용한 것으로 보인다는 답변을 받았다고 하여 이의신청을 기각하는 근거로 삼았으나, 조리시설로 사용한 면적에 대한 답변은 없다. 아울러 쟁점부동산의 매수인과 청구인은 잔금문제로 다툼이 있어 불편하고 소원한 관계에 있는데 잔금일 이후 만나거나 통화한 적이 없다. (다) 청구인이 부가가치세 신고 시 쟁점건물을 영업용도의 건물로 일관되게 신고하였다하여 처분청이 이를 이의신청을 기각하는 사유로 삼았으나, 양도소득세 신고를 대리한 세무사사무실에서는 쟁점부동산을 현장방문한 후 사업장으로 사용된 것을 확인하고 신고한 것이 아니라 건축물대장 등을 보고 단순히 신고한 것이다. (라) 청구인이 쟁점부동산의 1층에서 운영한 음식점은 영업장면적이 99㎡로 약 30평에 해당하나 조리면적과 냉장고 면적 등을 제외하면 실제 식사하는 영업장면적은 약 20평에 불과하다. 이러한 영업장을 운영하면서 조리시설 및 식재료 보관장소로 쟁점건물의 면적인 66㎡ 약 20평을 대부분 사용하였다는 처분청의 주장은 합리적이지 않다. 청구인이 운영한 음식점의 매출규모와 식사하는 영업장면적 등을 고려할 때 조리시설 및 식자재 보관에 필요한 면적은 26㎡(약 8평) 정도면 충분하다. (마) 청구인이 운영한 음식점의 일평균 매출액은 2017년 OOO원, 2018년 OOO원, 2019년 OOO원, 2020년 OOO원으로 4년 평균이 OOO원이고, 주메뉴 가격(OOO원×100/110=OOO OOO’(2020년 기준 1인 OOO원)이 매출의 95%을 차지하고 있고, 쌈야채를 포함해 총 16가지 반창과 된장찌개로 구성되어 있다. 반찬을 구성하는 것은 우렁된장과 된장찌개, 여러가지 나물, 가자미튀김과 게무침이다. 쌈야채와 나물은 신선함을 위해 매일매일 구매하여 냉장보관하여 판매하고 일부만 보관하는데 냉장보관은 쟁점부동산의 냉장고에 보관하고 있고, 처분청 의견처럼 쟁점건물을 항시 보관장소로 사용하고 있지 않다. 인터넷 블로그의 사진에서 쟁점건물의 일부분에 배달된 식자재가 잠시 적치되어 있는 것이 확인되나 항시 보관을 위해 적치된 것이 아니다. 이렇게 보관하면 시들어서 사용할 수 없게 된다. 주메뉴에 포함된 생선과 우렁은 냉동보관이 필요한 식품으로 쟁점부동산의 냉장고에 보관하고 있고, 또한 주메뉴에서 반찬으로 제공되는 식재료는 양이 적어 보관에 많은 공간을 필요로 하지 않는다. (사) 쟁점건물은 처분청 의견처럼 대부분의 면적을 조리시설 및 식재료 보관장소로 사용하지 않았다. 만약 이렇게 사용할 필요가 있었다면 OOO시청에 영업장 신고면적을 99㎡가 아닌 더 큰 면적을 신고하였을 것이다. 2012.12.31. OOO시장이 발급한 일반음식점 영업신고증에 영업장면적이 99㎡로 표시되어 있는 것처럼 실제 식당으로 사용한 면적은 99㎡이고, 쟁점건물은 처분청 의견처럼 사용하지 않았다. (아) 청구인이 쟁점부동산과 같이 양도한 토지 중에는 농지가 있는데, 청구인은 해당 농지와 관련하여 경작에 필요한 농기구와 비료, 농자재, 수확한 농산물을 보관할 창고 및 계절에 따라 사용하지 않는 가정살림 등을 보관할 창고로 쟁점건물을 사용한 것이다.
(3) 주택부수토지는 다음과 같다. 쟁점부동산과 쟁점건물의 부수토지는 OOO(이하 “OOO”라 한다) 201-3 소재 대지 330㎡와 지목이 전이나 실제 대지로 사용된 것이 항공사진 등으로 확인되는 같은 리 201-7 소재 토지 일부인 422㎡의 합계인 752㎡이다.
(1) 청구인은 쟁점건물의 대부분의 면적을 주택물품 저장용도로 사용하였고, 상업용인 식당 주방으로의 사용면적은 아무리 많아도 쟁점건물의 1/4을 넘지 않으므로 쟁점건물과 쟁점부동산 모두를 주택으로 보아 양도소득세 비과세 감면을 적용하여야 하고, 쟁점건물에 대한 사용용도의 구분이 확인되지 않으면 공용면적으로 보아 주택면적과 주택이외면적으로 쟁점건물의 사용면적을 안분하여야 한다며 그 근거로 여섯가지를 들고 있으나, (가) 청구주장의 근거 어디에도 쟁점건물 중 일부가 농자재 보관창고 등 주택의 일부로 쓰였다는 구체적이고 명확한 증거를 제시함이 없고, 매출규모나 영업장 면적 등에 비추어 큰 규모의 조리시설이나 식자재 보관장소가 필요 없을 것이므로 쟁점건물 20평 중 일부만 주방으로 사용했을 것이라거나, 만약 쟁점건물을 조리시설이나 식재료 보관창고 사용하였다면 자진해서 영업신고증에 영업장 면적으로 구분해서 신고하였을 것이라는 가정을 그 주장의 근거로 들고 있다. (나) 이에 반해 처분청은 음식점의 인터넷 블로그 사진 및 관련인 진술, 개업이후 부가가치세 신고내역, 양도소득세 신고 시 세금계산서 발급내역 등 쟁점건물이 식당의 주방 등으로 사용되었다는 구체적이고 명확한 다수의 증거를 확보하였으므로 추상적이고 불명확한 가정에 근거를 둔 청구주장은 받아들이기 어렵다.
(2) 쟁점건물은 음식점의 조리시설 등으로 사용되었는데 그 근거는 다음과 같다. (가) 쟁점건물이 음식점의 주방용도로 사용되고 있는 사진과 쟁점건물에 주방의 조리 환기시설인 후드팬 배관에 설치되어 있는 사진 등으로 쟁점건물의 용도를 확인할 수 있다. (나) 쟁점건물을 철거하기 전 실제사용 현황을 직접 확인한 양수인인 AAA과 철거 책임자인 BBB에 대해 구두로 문의한바, 쟁점건물은 주방으로 사용되었다고 아래 OOO과 같이 진술하였다. (다) 청구인이 쟁점부동산에서 1998년부터 2021.3.18.까지 운영하였던 음식점의 부가가치세 신고 시 쟁점건물을 일관되게 영업장면적으로 주택외용도로 신고하였다. (라) 청구인이 쟁점부동산을 양도한 후 부가가치세 및 양도소득세 신고 시 쟁점건물에 대해 세금계산서를 발행하여 부가가치세 신고를 마쳤다. (마) 처분청이 쟁점건물을 일관되게 상업용 시설로 구분하였던 것에 반해 청구인은 아래 OOO와 같이 상황에 따라 쟁점건물의 용도를 주택으로 구분하기도, 주택외용도로 구분하기도 하는 등 주장이 일관되지 않는다.
1. 쟁점건물이 식당 식자재 보관용도로 사용되었음을 이유로 기각함
2. 처분청이 쟁점건물이 주방으로 이용되었다는 증거 서류로 당초 의견서에 제출한 사진에서 화구, 배관용 덕트가 쟁점건물에 설치되어 있고, 주 음식과 반찬 등이 모두 쟁점건물에서 불출되는 모습을 확인하고 당초에 쟁점건물은 농자재 저장창고 용도라는 주장을 번복함
(3) 처분청은 쟁점건물이 음식점의 주방으로 사용되었다는 구체적이고 명확한 증거와 관련인 진술, 청구인 신고자료 등을 제시하고 있으나, 청구인은 쟁점건물에 대한 명백한 증거도 없이 주택 부수용도로 사용되었거나 또는 영업규모 및 식자재 소요량 등의 가정만을 근거로 쟁점건물의 1/4만이 주방으로 사용되었다고 주장하고 있으므로 청구인의 경정청구를 거부한 처분청의 당초 처분 정당하다.
3. 심리 및 판단
- 가. 쟁점 주택면적이 주택외면적보다 크므로 쟁점부동산 전부를 주택으로 보아야 한다는 청구주장의 당부
- 나. 관련 법령
(1) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
(2) 소득세법 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다.
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
- 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
- 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택
(3) 소득세법 시행령 제154조(1세대 1주택의 범위) ③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.
(4) 민법 제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 제615조(차주의 원상회복의무와 철거권) 차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다. 제654조(준용규정) 제610조 제1항, 제615조 내지 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다.
(5) 지방세법 제7조(납세의무자 등) 건축물 중 조작(造作) 설비, 그 밖의 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부(主體構造部)와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설(加設)한 경우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다.
(1) 국세청 전산시스템에 의하면, 청구인은 1998.2.16. 쟁점부동산의 1층에서 ‘OOO’이라는 상호의 음식점을 개업하여 영위하다 2021.5.11. 페업한 것으로 나타난다.
(2) 청구인은 2021.3.18. 쟁점부동산과 인근의 토지 3필지를 양도한 후, 쟁점부동산과 관련하여 주택면적과 주택외면적이 같다고 보아 쟁점부동산의 2층 건물(99㎡)과 그의 부수토지(99㎡)에 대해 1세대 1주택 비과세 특례규정을 적용하여 아래 OOO과 같이 2021년 귀속 양도소득세를 신고·납부하였고, 신고물건의 상세내역은 아래 OOO와 같으며, 2021년 제1기 부가가치세 신고내역은 아래 OOO와 같다. ※ 1세대1주택 비과세 (2층 99㎡, 부수토지 99㎡) → 전체양도차익 OOO원 중 비과세 양도차익 OOO원 ※ 감면농지: OOO 201-7 992㎡ 중 585㎡ 감면 적용
(3) 청구인은 2021.11.15. 실제 주택으로 사용한 3층 옥탑방의 면적(17.88㎡)과 1층 쟁점건물의 면적(66㎡), 1층에서 2층으로 올라가는 계단의 면적(3.3㎡)을 주택면적에 포함할 경우 주택면적(186.18㎡)이 주택외면적(99㎡)보다 크므로 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 당초 신고·납부한 양도소득세 중 OOO원을 환급하여 줄 것을 요구하는 경정청구를 아래 OOO과 같이 제기하였다. ※ 경정청구 시 계단과 옥탑의 면적에 대한 제시는 없었음
(4) 처분청은 3층 옥탑방과 계단을 주택면적에 포함하더라도 음식점의 주방용도 등으로 사용한 쟁점건물의 면적을 주택외면적에 포함할 경우 주택외면적(165㎡)이 주택면적(120.18㎡)보다 크다고 보아 청구인의 경정청구를 거부하였다.
(5) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점부동산의 일반건축물대장과 청구인의 주민등록초본에 의하면, 쟁점부동산의 주용도는 근린생활시설이고, 청구인의 주소변경이력은 아래 OOO과 같다. (나) 처분청은 쟁점건물이 1층 음식점의 주방용도 등으로 사용되었다는 근거로 다음의 자료를 제출하였다.
1. 쟁점부동산의 내·외부 사진 및 단면도 등은 아래 OOO과 같다. ※ 2021년 7월 현재 쟁점건물은 철거된 상태임 ※ 1층 음식점 내에 주방이 없고, 무허가 확장부분은 철거되어 면적 측정 불가함 ※ 2010년 5월 카카오맵 로드뷰 사진으로 1층 음식점, 2층 주택, 3층 옥탑방이고, 쟁점건물의 지붕에 후드팬 배관이 설치되어 있음
2. 청구인이 1층 음식점에 대한 각 과세기간별 부가가치세 신고 시 제출한 사업장 현황 명세서에 따르면, 사업장면적을 165㎡(1층 음식점 99㎡+쟁점건물 66㎡)로 기재하였다.
3. 청구인은 쟁점건물의 연접된 곳에 음식점 전용 원(부)재료를 보관하기 위해 주문제작한 저온저장고 설치하였는데, 해당 내역은 아래 OOO와 같다. (다) 청구인은 쟁점부동산의 2층에 거주하면서 이용한 부대시설(계단, 옥탑, 쟁점건물)의 용도는 주택이라는 근거로 다음의 자료를 제출하였다.
1. 1층 식당과 관련하여 2012.12.31. OOO시장이 발급한 일반음식점 영업신고증(제962호)에는 영업장면적이 99㎡로 표시되어 있다.
2. 쟁점건물의 외부 및 냉장고 사진은 아래 OOO과 같다. ※ 당일 구매한 식자재가 임시 적재되어 있고, 폐개비넷·농기구 등도 적재 중임 ※ 쟁점건물 내·외부에 식자재를 임시 적재한 후 음식점 내 냉장고에 보관함
3. 쟁점부동산의 철거 중 내부 사진 및 도면도는 아래 OOO과 같고, 청구인은 1층 음식점에 대한 주방은 27.9㎡(음식점 내 11.4㎡+쟁점건물 중 16.5㎡)이고, 쟁점건물의 49.5㎡는 경작 상 필요한 농자재, 수확 농산물 및 계절에 따라 사용하지 않은 가정살림을 보관하였고 주장한다.
(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점부동산의 주택면적이 주택외면적보다 크므로 쟁점부동산 전부를 주택으로 하여 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여야 한다고 주장하나,소득세법에 따른 과세요건 판단 시 공부상 내용과 실질 내용이 다른 경우에는 실질 내용에 따라야 할 것이나, 실질 내용이 불분명한 경우에는 공부상 내용을 따라야 하는바, 청구인이 제출한 쟁점부동산의 사진 및 주민등록초본 등에 의하면 쟁점부동산의 2층은 방과 거실, 가구 등이 있음이 확인되어 청구인 등이 주택으로 사용하였던 것으로 보이나, 쟁점부동산의 건축물대장에 의하면 주용도는 근린생활시설이고 1·2층은 일반음식점 198㎡, 1층은 부속사 66㎡로 쟁점부동산에는 공부상 주택면적이 없는 점, 1층 음식점의 영업장면적이 99㎡인데 반해 쟁점건물의 면적은 66㎡로 쟁점건물의 모든 면적을 음식점의 조리시설로 사용되었다고 보기는 어려우나 음식점 내에는 식자재를 보관하는 냉장고 이외에 조리시설이 확인되지 않고, 쟁점부동산과 같이 양도된 인근의 토지 1,191㎡ 중 585㎡는 농지로 감면신청을 한 것으로 보아 쟁점건물은 음식점의 조리시설 이외에 식자재 보관창고와 경작 상 필요한 농자재, 수확 농산물 등을 보관하는 용도로 사용할 수 있어 보이는 점, 쟁점건물에 계절에 따라 사용하지 않은 가정살림을 보관하고 있다는 청구주장에 대해서는 이를 입증할 자료가 없는 반면, 청구인은 쟁점부동산을 양도한 후 부가가치세와 양도소득세 신고 시 쟁점건물을 영업용도의 건물로 신고한 점, 청구인의 주장대로 계단(3.3㎡)과 3층 옥탑방(17.88㎡)을 주택으로 인정하고 쟁점건물의 사용용도가 불분명한 것으로 보더라도 철거된 1층 음식점의 무허가 확장부분에 대한 실측자료가 제시되지 않은 이상 현장사진 등만으로 관련 구축물의 면적이 얼마인지 객관적으로 확인되지 않으므로 쟁점건물의 면적을 안분계산하기는 어려워 보이는 점 등에 비추어, 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.