쟁점옥탑에는 전기 및 수도시설이 설치되어 있으나, 배수시설이나 화장실이 없고, 난방시설도 설치되어 있지 않다는 점에 대하여 청구인과 처분청 간에 다툼이 없는바, 그 구조나 시설 등에 비추어 쟁점옥탑을 사실상 주거용으로 사용할 수 있는 건물로 보기 어려운 점 쟁점옥탑이 쟁점부동산의 양도 당시 주택으로 사용되지 않았다는 점에 대하여 청구인과 처분청 간의 다툼이 없고 임차인이 00.00.00.~00.00.00.까지 쟁점옥탑에 전입신고를 하였던 사정이 있으나, 임차인 퇴거 이후 쟁점옥탑에 전입신고된 내역이 없는 것으로 확인되는 점 청구인이 제출한 임차인 명의의 도시가스요금 납부내역서에 따르면 임차인이 쟁점옥탑에 전입신고한 일부기간 중 쟁점부동산 000호에 부과된 도시가스요금을 납부한 사실이 확인되어 임차인이 쟁점옥탑에 전입신고한 기간 동안 실제 쟁점옥탑에 거주한 사실이 명확하지 않는 점 등에 비추어 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단됨
[주 문] OOO서장이 2022.9.2. 청구인에게 한 2021년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유]
(1) 청구인은 쟁점옥탑을 쟁점부동산 건물 준공시부터 양도일까지 증축이나 변경·개조한 사실 없이 준공 당시 상태 그대로 유지하면서 청구인의 사업과 관련하여 머물렀던 사람들의 살림살이와 짐을 보관했던 창고 등으로 사용하였을 뿐 주거용으로 사용한 사실이 없다. (가) 건축법 시행령상 다가구주택은 ‘주택’으로 쓰는 층수가 3개층 이하인 것이고, 주택법상 주택은 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물을 뜻하며, 소득세법상 주택은 사실상 주거용으로 사용되는 건물을 뜻한다. (나) 쟁점옥탑은 배수시설이나 화장실이 없고, 난방시설이 설치되어 있지 않으며, 내ㆍ외벽은 벽돌만 쌓아서 방습ㆍ방한 등의 시설이 전혀 구비되어 있지 않아 주거용으로 도저히 사용할 수 없는 구조이다. 처분청도 쟁점부동산 양도 당시 쟁점옥탑이 창고 등으로 사용되었고, 전기 및 수도시설은 설치되어 있으나 화장실과 난방시설이 설치되어 있지 않은 사실을 인정하고 있다. (다) 기본적인 배수시설과 화장실조차 없는 공간에서 장기간 독립된 주거생활을 할 수는 없고, 더욱이 쟁점부동산 3층은 쟁점부동산의 소유자인 청구인 가족이 주택으로 사용하고 있었는바, 쟁점옥탑의 임차인이 3층의 화장실 등을 사용할 수도 없었을 것이다.
(2) 처분청은 과거 쟁점옥탑에 전입신고 되었던 임차인 BBB의 거주사실 확인서에만 근거하여 쟁점옥탑을 주택으로 사용하였다고 보았으나, 국세기본법상 실질과세, 근거과세의 원칙에 따라 위 거주사실 확인서에 반하는 실질이 존재하며, 그 확인서의 기록이 사실과 다를 경우에는 조사한 사실에 따라 결정하여야 한다. (가) 임차인 BBB은 처분청의 조사 이후 본인이 쟁점옥탑에 거주한 바 없으며 실제로는 쟁점부동산의 지하 102호 및 101호에 거주하였다는 확인서를 재작성하여 청구인에게 송부하였고, 청구인은 이를 처분청에게 제출하였다. (나) 쟁점부동산에 머물렀던 다른 임차인인 CCC, DDD, EEE 역시 쟁점옥탑은 잡동사니나 물건 보관창고 등으로 사용한 사실을 확인하고 있고, 쟁점부동산의 임차인들을 찾아왔던 인근 사업자 FFF(요구르트 배달원), GGG(세탁업), HHH(음식점업) 역시 임차인 BBB을 잘 알고 있었고, BBB이 쟁점옥탑에 거주하지 않았다는 사실이 기재된 확인서를 작성하였다. (다) BBB은 쟁점옥탑이 아닌 쟁점부동산 101호에 거주하였기 때문에 본인 명의로 된 도시가스를 사용하였고 그 비용을 납부한 사실이 있다.
(3) 처분청은 쟁점부동산의 건축물대장상 7가구가 거주하는 것으로 되어 있으나 수도사용내역상 8가구로 기재되어 있다는 점을 근거로 쟁점옥탑이 주거용으로 사용되었다고 보았으나, 수도사용내역에 8가구로 기재된 것은 쟁점옥탑과 무관하다. (가) 청구인은 평소 OOO원대의 수도요금을 납부해왔으나 2009.7.31. 수도요금이 갑자기 3배 정도 더 나오게 되었고(OOO원이 고지됨), 이에 중부수도사업소에 찾아가 그 이유를 알아보았는데, 당시 중부수도사업소에서는 8세대 초과부터는 수도요금이 누진세 적용을 받는데 쟁점부동산의 경우 주민등록명부에 거주세대가 10세대로 기재되어 있어 누진세가 적용됨에 따라 요금이 많이 부과된 것으로 보인다는 의견을 주었고, 이에 청구인은 누진세의 적용을 면하고자 수도사업소에 8세대로 신고하였던 것일 뿐이다. (나) 그런데 청구인은 수도요금이 많이 나온 진짜 이유가 쟁점옥탑에 설치된 물탱크가 터져 누수되었기 때문이란 사실을 알게 되었고, 물탱크를 제거하는 공사를 한 바 있다. 수도요금은 2달 단위로 부과되는데, 쟁점옥탑에 당시 누구라도 거주하고 있었다면 물탱크가 터진 사실을 바로 알 수 있었을 것이나, 쟁점옥탑은 단지 창고로만 사용했기 때문에 2달 동안 아무도 그 사실을 알 수 없었던 것이다. (4) 소득세법 시행령제154조 제1항은 1세대1주택 비과세 요건의 판단은 ‘양도일 현재’를 기준으로 한다고 규정하고 있는바, 처분청도 쟁점부동산의 양도 당시 쟁점옥탑이 창고 등으로 사용되었고, 화장실과 난방시설이 설치되어 있지 않은 사실을 인정하고 있으며, 임차인 BBB이 쟁점옥탑에 전입신고하였던 기간 이후(2016.12.15.)에는 그 누구도 전입신고를 하지 않았으므로, 쟁점부동산의 양도 당시에는 쟁점부동산이 다가구주택에 해당되는 것이 분명하다.
(1) 쟁점옥탑의 공부상 면적은 12.41㎡(용도: 계단실)로 되어 있으나, 해당 구청에서 확인한 바에 따르면 실제 면적이 약 23㎡이고, 옥탑 내부에 수도 및 전기시설이 설치되어 있어 사실상 방으로 사용 될 수 있으며, 임차인 BBB이 2012.10.23.부터 2016.12.15.까지 쟁점옥탑에 전입신고한 내역이 확인된다.
(2) 청구인은 BBB의 실제 거주지가 쟁점부동산 지하 102호 및 101호라고 주장하면서 이에 대한 증빙으로 2015년 2월 이후 도시가스납부내역(101호)을 제출하였으나, 이는 2015.2.26.부터 2016.7.31.까지의 납부내역으로, 그 이전에는 쟁점옥탑에 거주한 것으로 보이며, 청구인이 제출한 주변사업자 등의 확인서는 객관적 서류로 보기 어렵다.
(3) 쟁점주택의 공부상 가구는 7가구임에도 불구하고 수도사용내역에는 8가구로 기재되어 있는 것은 쟁점옥탑을 주택으로 사용하기 위한 것으로 보인다.
(4) 쟁점옥탑이 양도일 현재 창고로 사용되고 있다고 하더라도 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 경우에는 주택으로 보아야 할 것이다.
(1) 국세기본법 제14조(실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 제16조(근거과세) ① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이와 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.
② 제1항에 따라 국세를 조사ㆍ결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.
③ 정부는 제2항에 따라 장부의 기록 내용과 다른 사실 또는 장부 기록에 누락된 것을 조사하여 결정하였을 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 적어야 한다.
(2) 소득세법(2020.12.29. 법률 제17757호로 일부개정된 것) 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득
1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다. (5) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집ㆍ공동생활가정ㆍ지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]
1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.
2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것
3. 19세대 이하가 거주할 수 있을 것
9. 층수: 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(주택법제15조 제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다.
(1) 청구인의 2021년 귀속 양도소득세 신고내역 및 처분청의 경정내역은 아래 <표1>과 같다. <표1> 양도소득세 신고 및 경정내역 ㅇㅇㅇ
(2) 쟁점부동산의 일반건축물대장 주요내용은 아래 <표2>와 같고, 일반건축물대장상 쟁점옥탑의 증축사실 또는 위반시설임을 나타내는 기재사항은 없는 것으로 확인되나, 쟁점옥탑의 실제 면적이 약 23㎡라는 점에 대해서는 청구인과 처분청 간에 다툼이 없다. <표2> 쟁점부동산의 일반건축물대장 주요내용 ㅇㅇㅇ
(3) 처분청이 쟁점옥탑을 주택으로 본 근거는 다음과 같다. (가) 처분청은 2012.10.23.부터 2016.12.15.까지 쟁점옥탑에 전입신고를 한 임차인 BBB으로부터 다음의 확인서를 수령하였는바, BBB이 쟁점부동산의 4층에서 거주하였음을 확인한 내용이 나타난다. (나) 쟁점부동산의 수도사용내역에 따르면, 쟁점부동산에 8가구가 거주하는 것으로 표시되어 있다. ㅇㅇㅇ (다) 처분청이 확인한 쟁점옥탑의 내ㆍ외부 사진은 다음과 같다. ㅇㅇㅇ
(4) 처분청은 쟁점부동산의 현지확인 후 OOO청장에게 쟁점부동산의 위반내용을 통보하였고, OOO구청에서 쟁점주택을 현장 방문하여 옥탑층 무단증축(약 23㎡) 사항을 확인하였으며, 쟁점부동산의 양수인에게 위반건축물 시정명령의 처분사전통지서를 발송하였는바, 쟁점부동산의 양도인인 청구인은 OOO구청에 다음과 같은 의견을 제출하였다. ㅇㅇㅇ
(5) 청구인은 쟁점옥탑을 주거용으로 사용하지 않았고, 임차인 BBB은 쟁점옥탑에 실제 거주하지 않았음을 주장하면서 다음의 자료를 제출하였다. (가) BBB의 사실 확인 및 경위서에 따르면, BBB은 2013〜2016년까지 쟁점부동산에서 거주하였는데, 처음 입주는 지하 2호에 하였으나, 전입신고 당시 착오로 기입을 잘못하였다고 기재되어 있다(BBB의 주민등록증 사본 첨부). ㅇㅇㅇ (나) BBB의 도시가스 요금 납부 내역서에 따르면, 주소는 쟁점부동산의 101호로 기재되어 있고, 2015.2.26.부터 2016.7.31.까지의 납부내역이 확인된다. ㅇㅇㅇ (다) 청구인은 쟁점부동산의 지하 102호에서 임차인 BBB과 DDD이 같이 거주하였다고 주장하면서 DDD의 확인서를 제출하였다(DDD의 신분증 사본 첨부). ㅇㅇㅇ (라) 청구인은 BBB이 지하 102호 및 101호에 거주할 당시 쟁점부동산의 지하 101호에 거주하였던 임차인 CCC의 확인서 및 쟁점옥탑은 거주시설이 아닌 물건의 보관 및 휴식장소로 사용되었다는 내용이 기재된 쟁점주택 임차인 EEE의 확인서를 제출하였다(CCC 및 EEE의 주민등록표 초본 첨부). ㅇㅇㅇ (마) 청구인은 BBB이 쟁점주택 101호에 거주하였다는 사실이 기재된 쟁점부동산 인근 사업자들의 확인서 3매를 제출하였다. ㅇㅇㅇ
(6) 국세청 전산자료에 따르면, BBB의 퇴거 이후부터 양도시점까지 쟁점옥탑을 주소지로 두고 있는 사람은 없는 것으로 확인된다.
(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 소득세법제88조 제7호에 따르면, “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따르는 것이며, 대법원은 “주택”에 해당하는지 여부는 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등). (나) 이 건의 경우, 쟁점옥탑에는 전기 및 수도시설이 설치되어 있으나, 배수시설이나 화장실이 없고, 난방시설도 설치되어 있지 않다는 점에 대하여 청구인과 처분청간에 다툼이 없는바, 그 구조나 시설 등에 비추어 쟁점옥탑을 사실상 주거용으로 사용할 수 있는 건물로 보기 어려운 점, 쟁점옥탑이 쟁점부동산의 양도(2021.1.25.) 당시 주택으로 사용되지 않았다는 점에 대하여 청구인과 처분청간의 다툼이 없고, 임차인 BBB이 2012.10.23.부터 2016.12.15.까지 쟁점부동산 4층(쟁점옥탑)에 전입신고를 하였던 사정이 있으나, BBB의 퇴거 이후에는 쟁점옥탑에 전입신고된 내역이 없는 것으로 확인되는 점, 청구인이 제출한 BBB 명의의 도시가스요금 납부 내역서에 따르면, BBB이 쟁점옥탑에 전입신고한 일부기간(2015.2.26.〜2016.7.31.) 중 쟁점부동산 101호에 부과된 도시가스요금을 납부한 사실이 확인되어 BBB이 쟁점옥탑에 전입신고한 기간 동안 실제 쟁점옥탑에 거주하였는지가 명확하지 않다고 보이는 점, 청구인이 제출한 확인서 등에 따르면, 쟁점부동산에 거주하였던 임차인들은 쟁점옥탑이 창고로 사용되었음을 확인하고 있고, 인근 사업자들 역시 임차인 BBB이 쟁점옥탑에서 거주하지 않았음을 확인하고 있는 점 등에 비추어 청구인이 쟁점부동산을 양도할 당시 쟁점옥탑이 사실상 주거용으로 사용되었거나 상시 주거용으로 사용될 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다 하겠다. (다) 따라서 처분청이 쟁점옥탑을 주택으로 보아 쟁점부동산의 양도에 대하여 다가구주택에 대한 1세대1주택 비과세 적용을 배제하고 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.