청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2016.5.2.부터 2017.2.28.까지 AAA라는 상호로 주택신축판매업을 영위한 사업자로, 2016.10.14. OOO에 공동주택 10세대 및 근린생활시설 1호로 되어 있는 지상 6층의 건축물(연면적 OOO㎡, 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축하여 분양하고, 2017년 귀속 종합소득세 신고시 건설업을 영위한 것으로 보아 조세특례제한법 제7조 의 중소기업특별세액감면 OOO원을 적용하였다.
• 나. 처분청은 OOO청의 감사처분 지시에 따라, 청구인이 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하여 2021.12.8. 청구인에게 2017년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2022.2.10. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인은 쟁점주택과 관련하여 건설업을 영위하였으므로 중소기업특별세액감면을 배제한 처분은 부당하다. 청구인은 OOO사무소 aaa과 설계 및 감리계약을 체결하고 공사를 총괄관리하였으며, BBB 주식회사(이하 “BBB”라 한다)에 도급한 일부 건축공사를 제외한 전기공사, 정보통신공사, 엘리베이터 설치공사, 소방시설공사, 수도인입공사, 전기인입공사, 가스인입공사, 신발장 제작, 케노피 공사, 씽크대 제작, 대문 제작, 석면처리공사, 택배함 설치, 간판 제작 또한 업체를 선정하고 자금을 집행하였으며, 공사현장에서 오랫동안 경험이 있는 bbb를 고용하여 공정관리업무에 종사하게 하는 등 공사전반을 계획, 관리, 조정하면서 직접적으로 건설활동을 수행하였다. 또한 시공사가 납부하도록 되어 있는 하자보증보험도 직접 납부하였다.

(2) 청구인은 종합소득세 신고시 부외 필요경비 OOO원(이하 “쟁점비용”이라 한다)을 누락하였으므로 이는 2017년 귀속 종합소득세 경정시 반영되어야 한다. (가) 쟁점비용의 내역은 아래 <표1>과 같다. <표1> 쟁점비용 내역 ◯◯◯ (나) 필요경비 누락내역 중 2016.12.5. 현장소장 bbb에게 지급한 OOO원은 2021.9.16. OOO지점에서 수표 12매OOO로 인출한 것이고, 이를 확인하기 위하여 수표배서내역을 조회의뢰하였으나 개인정보 보호법 상 배서인의 동의 없이는 조회가 불가능하다고 하면서 관공서에서 의뢰하는 경우 조회가 가능하다고 하였으므로 당해 수표가 쟁점주택 신축공사에 사용되었음을 확인할 필요가 있다. 또한 청구인은 2022.1.21. 건축공사 허가관청인 OOO구청장에게 정보공개청구를 하여 청구인이 보관하고 있지 않은 공사감리계약서, 설계계약서, 전기공사도급계약서, 정보통신공사도급계약서 등 공사관련 서류를 송부받아 관련 공사금액이 누락되었음을 확인하였다.

• 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 쟁점주택 신축공사 대부분을 도급하여 이를 분양판매한 것이므로 한국표준산업분류에 따르면 ‘부동산업’에 해당한다. (가) 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003.1.24. 선고 2002두9537 판결 등). (나) 조세특례제한법 제7조 제1항 에서는 중소기업특별세액감면의 대상 업종을 ‘건설업’ 으로 명시하고 있고, 같은 법 제2조 제3항에서는 구체적인 업종의 분류에 대하여는 통계청장이 고시하는 ‘ 한국표준산업분류’ 에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준산업분류에서는 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양·판매하는 산업활동 은 건설업이 아닌 부동산업 으로 분류하고 있다. (다) 중소기업특별세액감면에 대한 판례에 따르면 대상 업종인 건설업은 당해 중소기업이 직접 시공한 공사의 비중과 전체 공정에 관여한 정도，당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 분양자가 실질적으로 건물을 시공하였다고 인정되는 경우에만 건설업을 영위한 것으로 인정하고 있다(대법원 2009.8.20. 선고 2007두8843 판결 등). 그런데 청구인이 제출한 신축건물신고서와 쟁점주택에 대한 집합건축물대장 따르면 쟁점주택은 BBB가 시공사로 선정되어 있고, 시공사로부터 세금계산서를 수취한 금액이 OOO원으로 청구인이 2017년 귀속 종합소득세 신고시 제출한 필요경비 OOO원(토지매입비용 제외)의 83.7%를 차지하고 있으며 토목공사부터 건물공사까지 모든 공사를 BBB에 일괄도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양판매한 것이며, 또한 청구인이 제출한 기타 필요경비 중 직접 공사했다고 제출한 설계 및 감리비, 수도·전기·가스시설 관련비용은 당연히 건축주가 부담해야 할 비용이므로 동 비용이 쟁점주택 건설용역의 증거자료가 될 수는 없다. (라) 이와 같이 청구인이 BBB를 시공자로 하여 쟁점주택을 건설하게 한 것임이 집합건축물대장, 신축건물신고서, 세금계산서 등에 확인되고 그 도급금액이 건설비용의 대부분을 차지하고 있는 점, 그 외 청구인이 제출한 증빙자료로 볼 때 청구인은 쟁점주택과 관련하여 중소기업특별세액 감면의 대상이 되는 건설업이 아닌 부동산업을 영위한 것으로 봄이 타당하다. (2) 청구인이 주장하는 부외 필요경비는 2016년 귀속분으로 이 건과 관련이 없다. (가) 청구인은 심판청구시 새롭게 필요경비 누락을 주장하고 있으나, 그 필요경비는 대부분 2016년 귀속분으로 2017년 귀속 종합소득세 경정과는 관련이 없다. (나) 또한, 제출한 자료를 보더라도 전기와 정보통신 공사의 경우 대금 지급내역이 확인되지 아니하고, 이체확인증을 제출한 경미한 공사는 견적서 등 공사범위와 내용이 확인되지 않으며, bbb에게 지급한 내역도 업무내용에 대한 객관적인 증빙과 대금 지급내역이 확인되지 않는 등 실제 필요경비에 해당하는지 여부가 불분명하다.

• 가. 쟁 점

① 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분의 당부

② 쟁점비용을 필요경비에 산입하여 2017년 귀속 종합소득세를 경정하여야 한다는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법령 (1) 조세특례제한법 제2조(정의) ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제7조(중소기업에 대한 특별세액감면) ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

• 사. 건설업

• 나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업 등을 제외한 업종을 경영하는 사업장: 100분의 20

(2) 한국표준산업분류(통계청고시 2007-53호, 2007.12.28.) F. 건설업(41 ~ 42) 411 건물 건설업 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다. <제외> 전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양·판매하는 경우(6812) 4111 주거용 건물 건설업 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. L. 부동산업 및 임대업(68 ~ 69) 68121 주거용 건물 개발 및 공급업 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우도 여기에 포함된다. (3) 건설산업기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.

7. “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)

제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다.

1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

• 가. 건축법에 따른 공동주택 (4) 소득세법 제27조(사업소득의 필요경비의 계산) ① 사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 아래 <표2>와 같이 주택신축판매업(AAA OOO) 외에 우유보급업, 부동산임대업, 유아교육업을 영위하였으며, 주택신축판매업은 2016.5.2. 사업을 개시하여 2017.2.28. 폐업하였다. <표2> 청구인의 사업이력 ◯◯◯

(2) 집합건축물대장에 의하면, 쟁점주택은 아래 <표3>과 같이 연면적 661㎡ 이내의 주거용 건축물(공동주택)로 2016.10.14. 그 사용이 승인되었으며, 동 주택에 대한 신축공사는 BBB가 청구인으로부터 도급을 받아 시공한 것으로 나타난다. <표3> 쟁점주택의 집합건축물대장 ◯◯◯

(3) 청구인은 2016년 및 2017년 귀속 종합소득세 신고시 아래 <표4>와 같이 사업소득의 수입금액 및 필요경비를 신고하였다. <표4> 사업소득 명세 ◯◯◯

(4) 청구인은 쟁점비용(OOO원)과 관련하여, ① CCC사무소와의 공사감리 및 설계계약서(OOO원), ② 전기 등 공사도급계약서(OOO원, OOO원, OOO원, OOO원), ③ 인터넷뱅킹 이체확인증(OOO원, OOO원, OOO원, OOO원, OOO원, OOO원, OOO원, OOO원, OOO원), ④ bbb의 사실확인서(쟁점주택 공사현장 관리소장으로 청구인으로부터 OOO원을 받아 인건비와 재료비 등으로 지불하였음)와 OOO원권 수표 OOO 출금내역(OOO) 등을 증빙으로 제출하였다.

(5) 전자세금계산서 발급내역에 의하면, CCC사무소(감리비 OOO), OOO(승강기설치공사 OOO), OOO(소방공사 OOO)에서 BBB에 각각 세금계산서를 발급한 것으로 나타나고(①,②), OOO(업무지원센터 OOO)은 bbb에게 지급하였다고 한 수표 OOO매(수납타점권)는 보존기한 5년이 경과하여 조회가 불가하다고 회신하였다(④). 한편 인터넷뱅킹 이체내역을 보면, 2016년 OOO원, 2017년 OOO원이 지출된 것으로 나타나나 그것이 쟁점주택과 관련된 것인지, 종합소득세 신고시 필요경비에 포함된 것인지 불분명하다(③).

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 본다. (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점주택과 관련하여 건설업을 영위하였으므로 중소기업특별세액감면이 적용되어야한다고 주장하나, 조세특례제한법 제7조 의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점(대법원 2006.1.13. 선고 2005두685 판결, 같은 뜻임), 한국표준산업분류상 건설활동의 수행 주체를 도급 또는 자영 건설업자로 해설하고 있으나, 실제 건설공사를 수행함에 있어 관련 법률에서 필요한 사항을 정하고 있다면 이를 준수하여야 적법한 법률 행위가 되는 것으로서, 건설산업기본법 제2조 에서 ‘건설업자’란 종합건설업 또는 전문건설업으로 등록하거나 다른 법률에 따라 등록하고 건설업을 하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 제41조는 연면적 661제곱미터 이하인 주거용 공동주택 등 건설공사는 등록된 건설업자가 하도록 규정하고 있으므로, 제41조에 따라 건설공사 시공자의 제한을 받는 쟁점주택 건설공사의 경우 그 건설업자는 등록된 건설업자이어야 하며, 집합건축물대장상 쟁점주택의 공사시공자는 청구인이 아니라 BBB로 확인되는 점 등에 비추어, 처분청에서 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하여 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다(조심 2018서3607, 2018.11.22. 등, 같은 뜻임). (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점비용을 필요경비에 산입하여 2017년 귀속 종합소득세를 경정하여야 한다고 주장하나, 소득금액 확정에 기초가 되는 수입금액과 필요경비는 그 수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간에 귀속하는 것이고, 종합소득세 과세표준 확정신고 후 필요경비 누락사실을 발견한 경우에는 필요경비로서 확정된 과세기간의 비용으로 경정하여야 하며, 필요경비는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있고 과세관청이 그 증명을 하는 것이 어려우므로 납세의무자가 그것을 증명하여야 하는 점, 또한 장부에 미반영된 경비를 필요경비로 인정받기 위해서는 실제 사업과의 관련성, 대금의 지급사실, 장부 미반영 여부가 확인되어야 할 것인데, 쟁점비용 중 설계·감리비와 전기 등 공사비는 해당 용역의 공급자가 BBB에게 세금계산서를 교부하였으므로 청구인이 해당 비용을 지급한 것으로 보기는 어렵고, bbb에게 지급하였다는 비용도 그 지급 여부가 확인되지 않으며, 그 외 비용 또한 기신고된 필요경비에 포함된 것인지 불분명한 점 등에 비추어, 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.