청구인이 쟁점아파트 양도 당시 보유한 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 양도소득세를 과세한 처분의 당부

[주 문] OOO서장이 2021.11.3. 청구인에게 한 2020년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 청구인이 2020.12.30. 현재 소유한 OOO를 주택이 아닌 업무용 오피스텔로 보아 과세표준 및 세액을 경정한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2020.12.30. OOO(이하 “쟁점아파트”라 한다)를 청구인의 자녀인 AAA, BBB에게 각각 50%씩 양도(총 양도가액 OOO원)하고, 1세대1주택 고가주택으로 하여 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 2021.8.23.부터 2021.9.11.까지 청구인에 대한 양도소득세조사를 실시하여, 청구인이 쟁점아파트 양도 당시 소유한 OOO(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 주택으로 보아 쟁점아파트 양도에 대한 청구인의 양도소득세 신고를 부인하여 2021.11.3. 청구인에게 2020년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정‧고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2021.12.2. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 주택법제2조 제1호에서 “주택이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제1의2호와 같은 법 시행령 제4조에서 오피스텔은 주택이 아닌 준주택으로 규정하고 있으며 건축법 시행령에서는“오피스텔은 업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다”고 규정하고 있다. (2) 그러나 이러한 오피스텔을 주거용으로 사용한 경우에는 주택으로 보는 것이 과세관청, 조세심판원 및 법원의 입장이었다. (가) 조세심판원(조심 2018서566, 2018.3.28.)은 이 사건과 매우 유사한 오피스텔에 대하여 주거용으로 사용되지 아니한 경우 1세대1주택 비과세를 부인한 과세처분이 잘못이라고 결정하였고, 2017년 12월에 조세심판관합동회의를 통하여 오피스텔은 주택에 해당하지 않는다고 결정하였다. (나) 서울행정법원(2014.6.18. 선고 2013구단55249 판결)에서도 “오피스텔은 그 구조·기능이나 시설이 본래 업무용으로서 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 원고나 그 가족이 실제로 장기간 독립된 주거생활에 이용하였다는 사정이 입증되지 아니하는 한 1세대1주택 비과세 요건을 판단함에 있어 주택으로 볼 수 없다고 판단하고 있고 많은 판결들이 오피스텔은 주거용으로 사용하는 경우에만 주택으로 본다고 판결하고 있으며, 최근 대법원(2021.1.28. 선고 2020두44749, 44725 판결)에서는 공부상 오피스텔은 국민주택규모 이하인지의 여부마 사실상 주거의 용도로 사용될 수 있는 구조와 가능을 갖추었고 실제 주거의 용도로 사용되었는지 여부 등과 관계 없이 주택으로 볼 수 없다고 판결하였다. (3) 청구인 소유의 쟁점오피스텔도 주택법 및 건축법규정대로 업무를 주로 하며 일부 숙식을 할 수 있도록 건축되었고, 쟁점오피스텔은 월세계약서도 업무용으로 계약하였으며 임차인들이 생계를 같이 하는 그들의 구성원과 장기간 독립된 주거생활을 한 사실이 전혀 없는 업무시설이 분명하다. 쟁점아파트가 매매되었던 2020.12.30.기에도 쟁점오피스텔의 임차인 CCC은 생계를 같이 하는 식구들과 OOO에서 생계를 같이 하였고 이후에도 OOO로 이사하여 생계를 같이 하는 식구들과 함께 살고 있다. 종전 임차인 DDD도, 전전 임차인 EEE도, 전전전 임차인 FFF도 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용한 사실이 없고 업무용으로만 사용하였음이 확인된다. 뿐만 아니라 쟁점오피스텔을 관리하는 OOO 관리사무소도 업무시설로 관리하였고 OOO도 주택이 아닌 상가 사무실로 재산세를 부과하였으며 처분청도 청구인에게 종합부동산세를 부과하면서 쟁점오피스텔을 주택으로 보지 아니하였다.
• 나. 처분청 의견 (1) 처분청이 이 건 양도소득세 조사 당시 금융조사를 실시하여, 청구인이 2009년 10월부터 2020년 12월까지 쟁점오피스텔를 임대하면서 청구인의 계좌(OOO 13998708)로 월세를 수령하였으나 그 기간 동안 사업자등록은 물론 부가가치세 및 종합소득세 신고를 하지 아니하였음을 확인하였고, 조사착수일(2021.9.10. 10:00)에 쟁점오피스텔을 방문하여 현장확인를 하였는데 그 당시 임대를 하고 있지 않았으며, 쟁점오피스텔 내부는 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지, 관리되어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태임을 확인하였다. 현장확인시 찍은 내부사진을 보면, 거실 및 주방, 방 2개, 화장실이 있고 주방에는 씽크대, 세탁기, 냉장고, 찬장, 가스레인지가 있으며, 거실에는 에어컨이 있고 창문 블라인드가 있으며, 방 2개에는 각각 붙박이장이 있고, 이불도 깔려 있었으며, 언제든지 주거용으로 사용할 수 있는 상태임을 확인하였다. (2) 청구인은 업무용으로 월세계약을 하였고 임차인 등이 장기간 독립된 주거생활을 한 사실이 전혀 없으며, OOO 관리사무소도 업무시설로 관리하였으므로 주택으로 볼 수 없다고 주장하나, 쟁점오피스텔 월세계약서는 정형화된 양식으로 용도란에 업무용으로 기재되었다 하여 실제 업무용으로 사용한 것으로 확증할 수 없고, 특약사항을 보면 “특약사항 2. 차임은 매월○○일 선불이고, 업무용이므로 전입신고를 하지 않으며 만일 전입신고로 인한 임대인의 손실은 전액 임차인이 배상함”으로 되어 있어 임차인이 쟁점오피스텔을 거주용으로 사용하는 것을 금지하고자 하는 의도보다는 오피스텔이 주택으로 파악되는 것을 회피하고자 하는 의도에서 이와 같은 약정을 하였던 것으로 보이며, 그 구조‧기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지‧관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 주택으로 보아야 하는 것이므로 장기간 독립된 주거생활을 하지 않았다는 것만으로는 주거용이 아닌 다른 용도로 쟁점오피스텔을 사용하였다는 것이 입증되지 아니하고, 업무용으로 사용하였음은 청구인이 입증하여야 한다. 또한 소득세법제88조 제7호에서 “주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다”고 규정하고 있는바 공무상 업무시설로 구분되어 있고, 주택이 아닌 용도로 재산세 및 종합부동산세가 부과되었다는 것이 쟁점오피스텔을 소득세법상 주택이 아니라는 근거가 될 수는 없다. (3) 이상과 같이 쟁점오피스텔은 그 구조, 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지, 관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물에 해당하고, 청구인 및 쟁점오피스텔의 임차인 모두 2009∼2020년까지 사업자등록 이력이 없으며, 청구인은 임대료를 받고 임대를 계속하였음에도 불구하고 부가가치세 및 종합소득세를 신고한 이력이 없고 청구인이 주거용이 아닌 용도로 사용했다고 볼 수 있는 증거를 제출하지 못한 점으로 보아 쟁점오피스텔을 소득세법상 주택으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

청구인이 쟁점아파트 양도 당시 보유한 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 양도소득세를 과세한 처분의 당부

(1) 소득세법(2017.12.19. 법률 제15225호로 일부개정된 것) 제88조【정의】이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조【비과세 양도소득】 ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 주택법 제2조 【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

4. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다. (3) 주택법 시행령 제4조 【준주택의 종류와 범위】법 제2조 제4호에 따른 준주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.

4. 건축법 시행령별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔 (4) 건축법 시행령 제3조의5 【용도별 건축물의 종류】법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표1] 용도별건축물의 종류(제3조의5 관련)

• 나. 일반업무시설: 다음 요건을 갖춘 업무시설을 말한다.

2. 오피스텔(업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다)

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구인은 2006.9.20. 쟁점오피스텔을 취득하여 부동산 임대사업자(일반과세)로 사업자등록을 하였다가 쟁점오피스텔을 남편이 경영하는 OOO 소재 출판사의 연락사무소로 사용하기 위해 2008.12.22. 부동산임대사업을 폐업하였다고 주장하며 부동산임대업 관련 사업자등록증 및 폐업사실증명을 제출하였다. (나) 청구인은 쟁점오피스텔의 2017년 임차인인 FFF가 주식회사 AAA의 대표이사로 쟁점오피스텔을 업무용으로 임차하여 교육실습장 및 교육자재보관실로 사용하였다고 주장하며 월세 계약서 및 FFF의 명함, 관련 기사 등을 제출하였다. (다) 쟁점오피스텔에 2017.12.21. 입주한 임차인 EEE과 그 대리인 GGG은 사채업자로 주로 일수업을 하는 사업자라며 청구인을 대리하여 임대차계약을 체결한 OOO공인중개사의 중개인 HHH이 메모해 주었고 이들 임차인들은 쟁점오피스텔을 사채업의 업무용 사무실로 사용하였다고 주장하며 월세 계약서를 제출하였는데, 해당 계약서에는 EEE과 GGG의 자필서명 옆에 ‘일수’, ‘일수대장’, ‘일수실무’ 등이 적혀 있다. (라) 쟁점오피스텔에 2019.7.28. 입주한 DDD은 해당 오피스텔을 연락사무소로 사용하였고 DDD이 계약기간 중 대부분을 해외에 체류하였음이 과세관청의 조사를 통해 확인되었고 국내에 있을 때에는 월세 계약서상 주소인 OOO에 거주하였다고 주장하며 DDD의 명함 및 확인서, 월세계약서 등을 제출하였다. ＜확인서＞ OOO (마) 쟁점오피스텔에 2020.9.12. 입주한 CCC도 업무용 사무실로 계약하였고 입주 후 확인한 바 OOO를 운영하는 사업자로, CCC과 그 가족들이 월세계약서에 기재된 주소지(OOO)에서 생계를 같이 하고 있다며 월세계약서 및 OOO 관련 자료를 제출하였다. (바) 쟁점오피스텔을 관리하는 OOO 관리사무소장은 2021.9.6. 작성한 확인서에서 “쟁점오피스텔에 2019년 입주자 DDD과 2020년 입주자 CCC은 생계를 같이 하는 자녀나 기타 식구들이 거주하지 않았고, 전기요금이나 상수도비 등 제세공과금을 포함한 전체 관리비에 대하여 주거용이 아닌 업무용으로 부가가치세까지 부과하였으며, 쟁점오피스텔은 주간에 사람이 있었고 저녁이면 사무실을 나가고 소등이 되는 것으로 확인되어 업무용 사무실로 관리하였다”는 내용을 확인하였다. (사) 청구인은 OOO이 쟁점오피스텔을 ‘사무실, 상가 등’으로 구분하여 재산세를 고지하였고, 처분청 역시 쟁점아파트만을 주택으로 구분하여 청구인에게 종합부동산세를 부과하였다고 주장하며 관련 고지서를 제출하였다. (아) 청구인은 2021.8.30. 쟁점오피스텔에 임대사업자등록을 하였고, 2021.11.8. 주식회사 BBB와 임대계약을 체결하였으며, 2021.11.15. 2017년 제1기∼2021년 제1기분 부가가치세 및 종합소득세를 기한후 신고·납부하였고, 2022.1.25. 2021년 제2기 부가가치세를 신고·납부하였다며 사업자등록증, 임대차계약서 및 관련 신고서 등을 제출하였다. (2) 처분청이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 쟁점오피스텔이 위치한 OOO은 2006.8.28. 사용승인된 지하6층, 지상22층 건물로 공부상 공동주택, 업무시설, 근린생활시설, 교육연구시설로 되어 있고, 지하6층∼지하2층은 주차장, 지하1층∼지상2층은 상가, 지상3층∼지상12층은 오피스텔(100세대), 지상13층∼지상22층은 아파트(60세대)인 사실이 집합건축물대장에 나타난다. (나) 청구인은 2006.12.1. 쟁점오피스텔을 취득하였고, 2006.9.20. 부동산 임대 사업자등록을 하였다가 2008.12.22. 폐업신고를 하였는데 그 후 사업자등록 내역은 없으며, 청구인 외에 쟁점오피스텔을 소재지로 하여 사업자등록을 한 이력을 조회한바, 청구인의 어머니인 III이 2006.9.1. 부동산임대 사업자등록을 하였다가 2006.9.12. 폐업신고한 것 외에는 사업자등록 내역이 없음이 국세청 전산 자료(쟁점오피스텔 소재지 사업자등록 이력)에 나타난다. (다) 처분청이 청구인의 2007∼2020년 귀속 종합소득세 신고내역 및 부가가치세 납부내역 등을 조회한 결과, 아래 ＜표1＞·＜표2＞와 같이 2009년 이후에는 쟁점오피스텔에 대한 종합소득세 신고내역 및 부가가치세 납부내역이 없는 것으로 나타난다. ＜표1＞ 청구인의 종합소득세 신고내역 OOO ＜표2＞ 청구인의 부가가치세 납부내역 OOO (라) 처분청은 청구인이 2009년 10월부터 2020년 12월까지 쟁점오피스텔을 임대하면서 청구인의 OOO 계좌로 월세를 수령하면서 사업자등록 및 부가가치세, 종합소득세 신고를 하지 않았다며 ‘쟁점오피스텔 임대료 수령 내역’을 제출하였다. (마) 쟁점아파트 매매당시 쟁점오피스텔의 임차인인 CCC 및 그 전 임차인들이 쟁점오피스텔에서 살지 않고 다른 곳에서 살고 있었으므로 쟁점오피스텔을 주거용으로 사용한 사실이 없고 업무용으로만 사용하였다는 청구인의 주장에 대하여 처분청은 다음의 자료를 제출하였다. 1) 쟁점아파트 매매(2020.12.30.) 당시 쟁점오피스텔의 임차인 CCC(계약서상 임차기간: 2020.9.12.∼2021.9.11.)은 2018.10.11. OOO에서 식육, 포장육 도소매업을 개업하여 현재까지 계속사업 중이고, 2019.10.4. OOO에서 대부업을 개업하여 2020.11.10. 폐업한 것으로 나타나는바, CCC이 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용했다는 청구주장은 근거가 없다며 CCC의 사업이력 내역을 제출하였다. 2) 임차인 DDD(계약서상 임차기간: 2019.7.28.∼2020.7.27.)은 2015.10.14. OOO에서 화물중개 및 대리, 선박 및 항공기 중개업을 영위하는 법인(주식회사 CCC)을 설립하여 계속사업 중인데 쟁점오피스텔을 사업장 소재지로 하여 사업자등록한 이력이 없어 개인 연락사무소로 사용하였다는 확인서 내용이 입증되지 않는다며 DDD의 사업이력 내역을 제출하였다. 3) 임차인 FFF(계약서상 임차기간: 2017.4.25.∼2018.6.24.)는 주식회사 AAA(직업소개소) 법인소재지를 2015.5.22. OOO로 이전하였고, 2017.11.7. OOO으로 이전하였으며, 2016.8.10. 주업종을 건물청소 및 유지 서비스업에서 직업소개소 사업지원서비스업으로 변경한 것으로 나타나는 등 쟁점오피스텔을 사업장으로 하여 사업자등록을 한 이력이 없고, 쟁점오피스텔 임차기간 이전에 다른 업종으로 변경하였던바 촬영일자가 확인되지 않는 사진만으로는 쟁점오피스텔을 교육실습장 및 교육자재보관실로 사용하였음을 입증되었다 할 수 없다며 FFF의 사업이력 및 법인 세적변경이력을 제출하였다. 4) 임차인 EEE(계약상 임차기간: 2017.12.21.∼2018.12.20.)은 2003.9.20. 이후로 사업자등록을 한 이력이 없고 2017∼2018년까지 주식회사 DDD(가전제품 도매업)에서 근로소득자로 근무하였으며, 그 법인소재지는 OOO에 위치하여 쟁점오피스텔과는 관련이 없고, 대리인 GGG은 2017∼2018년 동안 사업자등록 및 소득내역이 없다며 임차인 EEE 및 대리인 GGG의 사업이력 및 근무이력 등을 제출하였다. (바) 처분청은 OOO 소재지 사업자명단 중에는 오피스텔임에도 주택임대 사업자로 등록한 오피스텔이 존재하고, 인터넷 포털사이트에는 쟁점오피스텔과 동일한 형태의 다른 오피스텔을 주거용으로 임대하고 있다며 OOO 소재지 주택임대 사업자명단 및 OOO 오피스텔 광고 내용을 제출하였다. (사) 처분청이 조사착수일인 2021.9.10. 쟁점오피스텔을 방문하여 현장확인를 하면서 촬영한 사진은 아래와 같다. OOO (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점오피스텔은 구조 및 시설 등이 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지·관리되고 있어 항시 주택으로 사용할 수 있는 것으로 보이고, 청구인이 주거용이 아닌 용도로 사용했다고 볼 수 있는 증거를 제출하지 못하므로 쟁점오피스텔을 소득세법상 주택으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다는 의견이나, 소득세법상 주택은 건물 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고 그 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 의하여 판단하여야 하는바, 건축법 시행령[별표1]에서 정의한 바와 같이 오피스텔은 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물’인데, 업무 목적에 부수하여 숙식을 할 수 있는 구조를 일부 갖추고 있다 하여 해당 오피스텔을 모두 소득세법상 주택(사실상 주거용으로 사용하는 건물)에 해당한다 하기 어려운 점(조심 2021인4726, 2021.12.3., 2021서3158, 2021.10.14. 같은 뜻임), 쟁점오피스텔 역시 건축법규정대로 업무를 주로 하며 일부 숙식을 할 수 있도록 건축되었고 그 이후 구조나 시설을 주거용으로 변경한 사실이 확인되지 않는 점(조심 2020서8392, 2021.7.28., 2019서3835, 2020.5.21. 같은 뜻임), 쟁점오피스텔은 건축물대장상 업무시설로 되어 있고 재산세 역시 주택이 아닌 ‘사무실, 상가 등’으로 구분되어 부과된 점(조심 2021인4726, 2021.12.3., 2021인3225, 2021.11.22. 같은 뜻임), 쟁점오피스텔의 월세계약도 업무용으로 하였으며 청구인이 쟁점오피스텔을 취득한 2006년 이후 현재까지 쟁점오피스텔에 임차인이 주민등록 전입신고를 한 사실이 없는 등 처분청 역시 쟁점오피스텔이 주거용으로 사용되었다는 점을 구체적으로 입증할 수 있는 객관적인 증빙을 제시하지 못하는 점 등에 비추어 쟁점오피스텔을 사실상 주거용으로 보기는 어렵다 하겠다. 다만 쟁점아파트 양도 당시 쟁점오피스텔에는 전입신고 이력뿐만 아니라 사업자등록 이력도 나타나지 아니하고, 청구인 역시 쟁점오피스텔이 업무용으로 사용되었는지를 명확하게 입증하지 못하는바 쟁점아파트 양도 당시 쟁점오피스텔은 그 용도가 불분명한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 쟁점오피스텔은 그 용도를 공부상의 용도에 따라 판단해야 할 것인데, 쟁점오피스텔의 건축물대장상 용도가 “오피스텔”로 되어 있으므로 쟁점아파트 양도 당시 쟁점오피스텔의 용도는 주택이 아닌 업무용으로 봄이 타당하다. 따라서 처분청이 쟁점아파트 양도일 현재 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점아파트 양도에 대한 청구인의 양도소득세 신고를 부인하고 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.