2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 청구인이 주택신축판매업을 개시한 것은 쟁점사업장 건물에 대한 사용승인을 받고 이를 통해 임대수입이 발생한 2016년 12월이므로 처분청이 쟁점사업장 건물의 분양이 완료된 2017년도에 사업이 개시된 것으로 보아 기준경비율을 적용하여 소득금액을 추계결정한 것은 부당하다. (가) 청구인은 2016년도 신규사업자이다. 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석해서는 아니되는바, 소득세법제1조의2 제1항 제5호는 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고, 같은 법 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하면서, 같은 법 제168조 제3항에서 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관하여 부가가치세법 제8조 가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 사업개시일에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조 와 같이 사업개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않다. 대법원은 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것이고, 이는 결국 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기인 분양대상 건축물의 사용승인일로 봄이 타당하다고 판시(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결)하였다. 처분청은 주택신축판매업 사업개시일은 건물을 분양한 후 매수인으로부터 잔금을 수령하고 주택의 소유권을 이전해 준 때라는 의견이나, 일반적으로 주택을 신축하여 분양하기까지는 여러 해에 걸쳐서 토지 매입, 토목작업, 분양공고, 분양계약 체결, 공사 완공, 분양대금 완납, 소유권 이전 등의 여러 과정을 거치게 되는데, 최소한 분양대상 건물이 완공되었다면 이미 사업을 개시한 것으로 보아야 하고, 분양계약 체결일로부터 길게는 수년이 지나야 하는 분양대금 완납일을 사업개시일로 볼 수는 없다 하겠다. 또한 소규모 공동주택의 경우 각 호별로 분양하지 않고, 일괄적으로 건물 전체를 한꺼번에 분양하는 경우도 많은데, 분양계약이 체결된 후 분양대금이 완납되면 해당 사업은 종료하게 되어 분양대금 완납일이 결국 폐업일이 되는 것이어서 처분청 의견에 따른다면 한꺼번에 분양하는 경우 분양대금 완납일이 당해 사업의 개시일이 됨과 동시에 폐업일이 되는 모순이 발생한다. (나) 쟁점사업장의 2017년 귀속 소득금액에 대해서는 단순경비율을 적용하여야 한다. 구 소득세법 시행령(2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제2호의 단순경비율 적용대상은 직전 과세기간에 사업을 영위하였음을 전제로, 그 수입금액이 일정금액에 미달하는 경우를 규정한 것인데, 쟁점사업장에서 2016년도에 1개월 임대료수입금액 OOO원(공급대가 OOO원)이 발생하여 위 시행령 제143조 제4항 제2호 나ㆍ다목에서 정한 금액(건설업 3,600만원, 부동산 임대업 2,400만원)에 미달하는 수입금액이 발생한 것이므로 청구인은 단순경비율 적용대상자에 해당한다. 처분청은 청구인이 신고한 2016년 귀속 임대수입금액은 주택신축판매업에서 발생한 소득이 아니라는 의견이나, 설령 처분청의 의견에 따르더라도 청구인은 직전 과세기간인 2016년 쟁점사업장에서 올린 주택신축판매업 수입금액이 OOO원으로서 위 단순경비율 적용대상 기준 수입금액에 미달하므로 2017년 수입금액은 단순경비율 적용대상에 해당한다. (다) 설령 2017년 귀속 소득금액에 대하여 기준경비율을 적용하더라도 청구인이 경비로 지출한 OOO원을 인정하여야 하고, 경비율 산정시 처분청이 ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하여 판매하는 경우’에 대한 사업분류코드인 ‘451102’를 적용(단순경비율 91.0, 기준경비율 11.9)한 것은 부당하다. 국세청 고시 제2018-4호(2018.3.30.)에 의하면 청구인과 같이 주거용 건물을 건설하여 분양․판매(직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 포함)하는 사업자의 경우에는 사업분류코드 ‘451105’를 적용(단순경비율 91.6, 기준경비율 12.2)하여야 한다.
(2) 청구인은 쟁점사업장 주택신축공사를 일괄 하도급하여 준 사실이 없이 직접 건설활동을 수행하였으므로 이는 건설업에 해당하고 이에 따라 청구인은 중소기업특별세액감면대상이 되는 것이다. 조특법상 중소기업특별세액감면 대상 업종에 해당하는지 여부는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있고, 한국표준산업분류에 의하면 직접 건설활동을 수행하는 경우에는 건설업으로, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 부동산업으로 분류하고 있다. 청구인은 건축업에 오랫동안 종사한 아버지 BBB의 공사현장에서 다년간 건축실무를 경험하였고, 이미 동일한 주택신축판매사업을 수차례 수행하면서도 세무와 관련한 지식이 없어 공사와 관련한 세무 증빙을 챙기지 못하였으나, 이 건 심리자료로 제시한 직영공사 인건비 내역 등에 나타나는 바와 같이 쟁점사업장 주택신축공사는 각 분야별로 청구인이 직접 일용 근로자를 고용하여 건축한 직영공사이고, 특히 고용 및 산재보험료 납부내역서 사업장명에 ‘CCC 개인 직영공사’라고 표기되어 있는 사실 및 위 보험료는 시행사가 아닌 공사를 직접 시행하는 시공사에서 부담하는 것인 사실을 고려하면 청구인은 직접 건설업을 영위한 중소기업특별세액감면 대상에 해당한다.
(1) 쟁점사업장의 건물 및 토지 등기사항전부증명서상 확인되는 쟁점사업장 주택의 소유권 이전 시점은 2017.2.10. 이후이므로 2016년말에 체결된 임대차계약과 관계없이 쟁점사업장의 분양 개시, 즉 주택신축판매업 개시일은 2017년이라 할 것이고, 2017년에 쟁점사업장에서 발생한 수입금액은 약 OOO원으로서 기준경비율 적용 기준인 연 3,600만원을 상회하므로 2016년 부동산임대수입금액을 근거로 2017년 수입금액을 단순경비율로 추계하여 종합소득세를 신고한 것을 부인하고 기준경비율을 적용하여 세액을 경정한 이 건 처분은 정당하다. (가) 주택신축판매업은 주택을 건설하여 판매하는 사업으로서 주택은 재산가치가 있는 물건, 즉 재화의 일종이므로 주택신축판매는 재화의 공급에 해당하고, 부가가치세법 제5조 에 따르면 신규사업자의 과세기간은 사업개시일부터 해당 과세기간의 종료일까지이며, 같은 법 시행령 제6조는 사업개시일은 재화·용역의 공급을 시작하는 날로 규정하고 있으므로 주택의 경우 그 공급시기는 부가가치세법 제15조 에 따라 재화가 이용가능하게 되는 때이다. 또한 소득세법 제19조 는 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자를 사업자로 규정하고, 같은 법 시행령 제48조는 사업소득의 수입시기를 자산의 매매대금을 청산한 날로 정하면서 단서에서 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전에 관한 등기 또는 등록을 하거나 해당 자산을 사용수익하는 경우에는 그 등기·등록일 또는 사용수익일로 한다고 정하고 있으므로, 세법상 주택신축판매업의 사업개시일은 판매사업자가 판매대상 주택의 잔금을 수령하고 소유권을 이전한 시점으로 보아야 한다. (나) 청구인은 쟁점사업장 주택 사용승인일의 다음날인 2016.12.29. 작성된 임대차계약서와 임차인 DDD으로부터 2016.12.1., 2016.12.30. 각 OOO원씩 총 OOO원이 입금된 내역을 근거로 쟁점사업장의 사업 개시일은 임대수입이 발생한 2016년이라고 주장하나, 부동산임대수입금액이 발생한 때를 주택신축판매업 사업개시 시점으로 볼 수 없다. 대법원은 판매대상 주택에서 발생한 일시적 임대수입이라 하더라도 이는 주택신축판매업과는 무관하게 발생한 별도의 소득 또는 주택신축판매업의 사업준비행위 과정에서 생긴 소득에 불과하므로 이러한 소득의 발생을 이유로 주택에 관한 잔금을 수령하고 소유권을 이전한 시점 이전에 원고가 주택신축판매업을 목적으로 하는 계속적, 반복적 사업 활동이 있는 등으로 그 사업의 객관적인 실체를 갖춘 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판시하였고(대법원 2021.2.25. 선고 2020두53576 판결), 주택신축판매업과 무관하게 일회성으로 발생하는 소액의 고철판매수입을 사업소득 수입금액으로 신고한 후 다음해에 발생한 사업소득 수입금액에 대하여 단순경비율을 적용함으로써 낮은 금액의 소득세를 신고·납부하도록 하는 것은 소규모사업자를 위하여 시행되고 있는 단순경비율 제도의 취지에 배치된다고 판시하였다(수원고등법원 2021.4.16. 선고 2020누12793 판결).
(2) 조특법상 세액감면 대상 여부는 법문에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 건설업법상 건설업자에 해당하지 아니하는 자를 세액감면 적용 대상인 건설업자로 볼 수는 없다. (가) 청구인은 쟁점사업장 주택을 청구인의 책임 하에 건설한 건설업자에 해당하므로 조특법상 중소기업특별세액 감면 적용대상이라고 주장하나, 중소기업에 대한 지원 강화를 골자로 경제구조를 안정화하고 양질의 일자리를 창출하는 등 경제활력의 제고를 목적으로 개정된 조특법상 중소기업특별세액감면 규정의 입법취지를 고려하면 건설업 면허를 대여받은 청구인의 불법행위를 용인하여 청구인을 건설업자로 볼 수는 없다. 조세법률주의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합하는바(대법원 2011.1.27. 선고 2010도1191 판결 참조), 조특법상 중소기업특별세액감면 대상 업종에 해당하는 지 여부는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있으며, 한국표준산업분류에 의하면 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 건설업이 아닌 ‘주거용 건물 개발 및 공급업으로 분류하고 있다. 이 건의 경우 쟁점사업장은 연면적이 661㎡를 초과하는 주거용 건물로서 건설업 면허를 가진 자가 아니면 이를 건설하는 것이 명백한 불법(건설산업기본법제41조)에 해당하고, 쟁점사업장 건축물대장에 공사 시공자는 ‘EEE FFF㈜’로 기재되어 있고, 청구인은 건축주로 기재되어 있는 사실이 확인된다. (나) 청구인은 2011년 이래 부동산 중개사업 및 임대업에 종사한 이력이 확인될 뿐 건설업 면허를 소지한 사실이 없고, 청구인이 처분청에 제출한 지급명세서 자료 및 금융거래내역서에 의하면, 청구인이 건설업 면허 소지자를 직접 고용하거나 분야별로 하도급을 주어 쟁점사업장의 건설공사를 책임지고 진행할 인적·물적 능력을 갖추었다고 볼 만한 근거는 없다. 따라서 청구인은 조특법 제7조에 따른 세액감면 대상인 건설업자에 해당하지 아니하는 것으로 보아 2017년 귀속 종합소득세 계산 시 중소기업특별세액감면 적용을 부인한 이 건 과세처분은 정당하다.