건설업으로 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용받은 청구인이 세액감면 적용 대상에 해당하지 않는 것으로 보아 세액감면 적용을 배제하고 종합소득세를 부과한 처분의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2018.11.5. aaa(청구인의 배우자인 bbb의 매제)을 공동 대표자로 하여 OOO에 “OOO”이라는 상호로 건설/주택신축판매업으로 사업자등록을 하였고, 다가구 주택(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축․분양한 후 분양수입금액에 대하여 조세특례제한법(이하 “조특법”이라 한다) 제6조 제1항에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액 감면(이하 “창업중소기업 세액감면”이라 한다)을 적용하여 2020년 귀속 종합소득세를 신고․납부 하였다.
• 나. 처분청은 청구인에 대한 창업중소기업 세액감면 적용이 적정한지 여부를 검토한 결과, 쟁점주택은 연면적 OOO로 건설산업기본법에 의하면 연면적 200㎡를 초과하는 주거용 건축물의 건축은 건설사업자가 하여야 한다고 규정되어 있어 청구인이 이를 건설하였다고 볼 수 없고, 조특법 제6조 제10항 제3호는 폐업 후 종전의 같은 종류 사업을 개업한 것은 창업으로 보지 아니하도록 규정되어 있는바, 청구인은 2012.12.10. 건설/주택신축판매업으로 사업자등록을 하였다가 2013.1.31. 폐업한 이력이 있어 청구인이 창업중소기업 세액감면의 요건을 갖추지 못한 것으로 보아 창업중소기업 세액감면 적용을 배제하고 2022.3.7. 청구인에게 2020년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2022.5.31. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인과 청구인의 배우자 bbb은 부동산중개업을 영위하였는데, 다가구․다세대 주택의 부동산 중개를 주로 하면서 주택신축판매업자와 건설업자, 하도급업자 등을 다수 알게 되었고, 본인들도 직접 주택을 신축하여 판매하기로 하였다. aaa에게는 믿을만한 현장관리인을 고용하고 건설업자를 잘 소개받아 관리․감독하면 주택을 신축할 수 있음을 설명하고 동업을 제의하여 주택신축판매업을 하게 되었다.

(2) 조특법상 창업중소기업 세액감면 업종에는 ‘건설업’이 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제3항은 업종의 분류를 통계청장이 고시하는 ‘한국표준산업분류’에 따른다고 규정하고 있으며, 통계청장이 고시한 건설업의 개요는 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다’고 규정하고 있다. 청구인은 건설에 관한 전문지식은 없으나 bbb의 조언과 현장감독자 ccc의 도움으로 일괄도급 방식이 아닌 각 단종별 하도급을 주어 공사를 진행하는 것이 공사비를 절감할 수 있다고 판단하였고, 건축사 사무실에서 설계 및 허가를 받을 당시 시공사의 종합건설면허가 필요하다고 하여 골조공사를 맡은 DDD 주식회사(이하 “DDD”이라 한다)를 시공사로 하였다. DDD은 실제로 골조공사를 맡아서 하였고, 도급금액 OOO원에 대한 계산서도 교부받았다. 골조공사 외에 각 공정별 공사는 현장감독자의 조언을 받아 각각 다른 공사업자들에게 맡겨서 시공하였다. 위와 같은 사정을 볼 때 청구인이 창업중소기업 세액감면 대상이 아니라고 보아 과세한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다.

• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점 건물의 철거시기에서 완공시점까지 부동산중개업 및 근로소득자로서 건설산업기본법에서 요구하는 건설업자의 요건인 자본금, 기술인력, 사무실을 갖추지 않았으며, 부동산중개업 등을 영위하고 있어 건설공사 현장에서 직접 관리감독을 하지 않았음이 확인되고, 청구인의 공동사업자인 aaa은 EEE(주)에 현재까지 계속 근무하는 자로 주 거주지가 OOO에 있어 건설업에 대한 전문지식이 없을 것으로 판단되며 OOO 소재 건설현장에 와서 관리․감독했다는 것은 신빙성이 없다. 청구인은 DDD로부터 매입 계산서를 수취하였고, 기타 원재료비, 노무비, 설비공사, 창호공사 등 건축공사와 관련 적격증빙(세금계산서, 계산서, 지급명세서 등)을 수취한 내역을 확인할 수 없어 총괄적인 책임을 지면서 건설공사를 하였다는 주장은 신빙성이 없다. 또한 실제 공사대금을 집행한 계좌내역 일체를 제시하지 않았고, 공사비 관련 목록을 제출한 목록과 실제 통장 내역(일부 사업자통장 엑셀변환 작성)이라고 제시했던 부분에서도 fff, ggg 등 다수에게 지출한 내역에 대한 증빙이 없으며, 철거공사, 콘크리트공사, 배관공사 등 개별공사에 대한 기본적인 인적사항도 일체 제시하지 않아 실제 누가 시공하였는지 알 수 없다. 조특법상 조세감면제도는 조세정책상 중소상공인에게 특혜를 주는 규정으로 그 특례를 해석함에 있어 엄격하게 해석하여야 할 것인 점에 비추어 이러한 불법행위로 인하여 발생한 소득에 대하여 창업중소기업세액감면을 적용할 수는 없는 것인바, 미등록 시공자에게 쟁점건물의 신축을 맡기고 세금계산서 등을 수취하지 않아 미등록 시공자의 매출이 누락되고 시공과 관련한 자재구입 및 하도급업체의 매출누락 등 연쇄적인 탈세의 근본원인을 제공한 것이지 이를 근거로 청구인이 쟁점건물을 시공하였다고 볼 수 없다. 청구인은 건설에 관하여 전문적인 지식이 없어 bbb(hhh의 배우자), ccc에게 도움을 받아 진행하였다고 주장하고 있으나, 주택신축판매 사업이력을 검토한 바 한 사업장에 주택신축 판매가 완료되면 다른 사업장에서 실제 사업주가 사업을 개시한 것이 아니라 친인척 간에 명의만 변경한 것으로서 새로운 사업을 창업한 것이라 볼 수 없다. 쟁점주택은 연면적 OOO로 건설산업기본법 제41조 제1항 제1호 에 의하면 연면적 200㎡를 초과하는 “주거용 건축물에 대하여는 건설사업자가 하여야 한다”고 엄격하게 규정이 되어 있어 직영건설을 할 수 없을 뿐만 아니라, 다가구주택 착공신고서상 시공자가 DDD로 기재 되어 있는 점은 부인할 수 없는 사실로 단독주택 건설업이 아닌 주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)에 해당한다고 볼 수 있다. 또한 청구인은 2012.12.10.자 OOO 소재 “hhh”라는 본인 이름의 상호로 사업자등록(건설/주택신축판매업)을 하여 2013.01.31. 폐업한 이력이 있는바, 조특법 제6조 제10항 제3호에 따라 폐업 후 종전의 같은 종류 사업을 개업한 것은 창업으로 보지 아니하고 있다. 위와 같은 사유 등으로 건설업 등록을 하지 않은 원고를 이 사건 다가구주택에 관하여 직접 건설 활동을 수행한 주체라고 볼 수는 없고, 원고가 이 사건 다가구주택의 시공에 직접 관여하였다고 하더라도, 등록건설업자가 아닌 원고의 이 사건 다가구주택 분양 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되어 조특법 제6조 제1항의 취지에 전혀 부합하지 않으며, 제10항의 제3호에 창업으로 보지 않으므로 당초 감면배제 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 건설업으로 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용받은 청구인이 세액감면 적용 대상에 해당하지 않는 것으로 보아 세액감면 적용을 배제하고 종합소득세를 부과한 처분의 당부
• 나. 관련 법률

(1) 조세특례제한법 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 2021년 12월 31일 이전에 제3항 각 호에 따른 업종으로 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제6조제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인(이하 "창업보육센터사업자"라 한다)에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 제6항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액에 상당하는 세액을 감면한다.

1. 창업중소기업의 경우: 다음 각 목의 구분에 따른 비율

• 가. 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 대통령령으로 정하는 청년창업중소기업(이하 "청년창업중소기업"이라 한다)의 경우: 100분의 100
• 나. 수도권과밀억제권역에서 창업한 청년창업중소기업 및 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 창업중소기업의 경우: 100분의 50

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.

⑩ 제1항부터 제9항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.

1. 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

• 가. 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우
• 나. 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이 사업을 개시하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우

2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우

3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우

4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우

(2) 건설산업기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "건설사업자"란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설사업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설사업자에게 도급하여야 한다.

1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물

2. 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

• 가. 건축법에 따른 공동주택
• 나. 건축법에 따른 단독주택 중 다중주택, 다가구주택, 공관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
• 다. 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물
• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 따르면, 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 청구인이 기존에 건설/주택신축판매업을 영위하였는지 여부와 관련하여 청구인의 사업자등록 이력을 살펴보면 <표1>과 같다. <표1> 청구인의 사업자등록 이력 ◯◯◯ (나) 처분청은 청구인이 건설산업기본법에서 요구하는 건설업자의 요건인 자본금, 기술인력, 사무실을 갖추지 못하였다는 주장을 입증하기 위해 <표2>의 OOO(쟁점주택) 사업과 관련한 원천세 신고내역을 제출하였다. <표2> 원천세 신고내역 ◯◯◯ (다) 청구인은 2017∼2020년 기간 동안 <표3>과 같이 근로소득을 지급받았음이 확인된다. <표3> 청구인의 근로소득 내역 ◯◯◯ (라) 처분청은 청구인이 원재료비, 노무비, 설비공사, 창호공사 등 건축공사와 관련 적격증빙(세금계산서, 계산서, 지급명세서 등)을 수취한 내역을 확인할 수 없어 총괄적인 책임을 지면서 건설공사를 한 것으로 볼 수 없다는 주장을 입증하기 위해 <표4>의 OOO(쟁점주택) 사업과 관련한 세금계산서 및 계산서 수취 내역을 제출하였다. <표4> 세금계산서 및 계산서 수취 내역 ◯◯◯ (마) 쟁점주택의 착공신고서 및 일반건축물대장에 따르면 쟁점주택의 연면적은 OOO이고, 건축주는 청구인, 시공자는 DDD로 기재되어 있음이 확인된다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 볼 수 있으므로 청구인이 창업중소기업 세액감면 대상에 해당한다고 주장하나, 건설산업기본법 제41조 에 의하면 연면적 200㎡를 초과하는 쟁점주택은 건설업면허를 받은 건설업자가 시공하여야 하는바, 청구인은 건설업 면허를 소지하고 있지 않은 것으로 보이고, 청구인이 쟁점주택의 건설공사를 직접 수행하거나 총괄적인 책임 하에 전체적으로 공사를 관리할 인적․물적 시설이나 능력을 갖추었다고 인정할 자료도 없는 점, 청구인이 제출한 쟁점주택의 착공신고서에는 청구인이 건축주로, 공사시공자는 DDD로 각 기재되어 있고, 쟁점주택에 관한 건축물대장의 시공자란에도 청구인이 아닌 DDD로 기재되어 있는 점, 건설업자가 아닌 청구인의 쟁점주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되므로 허용될 수 없는 점(조심 2021전6676, 2022.2.24. 외 다수, 같은 뜻임), 청구인은 2012.12.10. 건설/주택신축판매업으로 사업자등록을 하였다가 2013.1.31. 폐업한 이력이 확인되는바, 조특법 제6조 제10항 제3호에 따라 창업으로 보지 아니하는 경우에 해당하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 위의 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.