쟁점건물은 잔금지급일 기준으로 주택 부분이 근린생활시설로 용도변경 되어 상가건물에 해당하므로 쟁점부동산에 대하여 일반세율을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

[주 문] [이 유]

• 가. 청구인은 2000.9.22. 취득한 OOO 소재 겸용주택(근린시설 35㎡, 주택 128.30㎡, 이하 “쟁점건물”이라 하고, 토지 154㎡와 함께 “쟁점부동산”이라 한다)을 2021.6.11. AAA(이하 “양수인”이라 한다)에게 OOO원에 양도하고 1세대 2주택자에 대한 중과세율을 적용하여 2021.7.7. 양도소득세 OOO원을 예정신고․납부하였
• 다. 나. 청구인은 2021.9.16. 쟁점건물이 양도 당시 주택부분을 근린생활시설로 용도변경한 상가건물에 해당하므로 일반세율을 적용하여 달라는 내용으로 경정청구를 하였으나, 처분청은 쟁점부동산의 매매계약서(계약일: 2021.3.10.)상의 특약내용대로 양수인의 책임하에 용도변경(용도변경일: 2021.4.19.)한 사실을 확인하고, 매매계약일 현재 청구인이 1세대 2주택자에 해당하는 것으로 보아 2021.10.27. 거부처분하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2021.12.14. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점부동산의 잔금청산일(2021.6.11.) 이전인 2021.4.19. 주택으로 사용되던 면적 전부를 근린생활시설로 용도변경하였고, OOO구청장이 발급한 2021.6.1. 기준의 재산세 납세고 지서에도 쟁점부동산은 주택으로 과세되지 아니하고 근린생활시설로 부과되었다. 처분청은 쟁점부동산의 양수인이 주택 외의 용도로 사용할 것을 약정하였으므로 매매계약일을 기준으로 쟁점부동산을 주택으로 보았으나, 이는 1세대 1주택 비과세를 판단하는 기준을 확대해석한 것으로, 청구인은 잔금청산일 기준 1주택자에 해당되므로 양도소득세 중과세율이 아닌 일반세율을 적용하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 “ 소득세법 기본통칙”에서 매매특약이 있는 경우 매매계약일을 기준으로 비과세를 판정하는 것은 1과세 1주택 비과세를 판정하는 기준이고, 2주택 이상 중과세율의 판단에 있어서는 잔금청산일을 기준으로 보아야 한다고 주장하나, 1세대 1주택 비과세와 다주택자 중과세율 적용시 주택의 보유시기를 달리 볼 이유가 없고, 유리한 결과를 도출하기 위해 쟁점부동산을 주택으로도 보고 상가건물로도 볼 수 있다는 어긋난 논리에 불과하다. 이 건과 유사한 건에 대하여 법원은 감면대상인 8년 이상의 자경농지는 원칙적으로 양도일 현재를 기준으로 하되, 양도일 이전에 매매계약 조건에 따라 매수자가 형질변경, 건물착공 등을 한 경우에는 매매계약일을 기준으로 농지여부가 결정된다고 판단하고 있다(OOO법원 2012.1.10. 선고 2011누3151 판결).

• 가. 쟁점 쟁점건물은 잔금지급일 기준으로 주택 부분이 근린생활시설로 용도 변경 되어 상가건물에 해당하므로 쟁점부동산에 대하여 일반세율을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법(2021.12.8. 법률 제18578호로 개정되기 전의 것) 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택 제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다. 제104조(양도소득세의 세율) ⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택(이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 양도하는 경우 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 20(제3호 및 제4호의 경우 100분의 30)을 더한 세율을 적용한다. 이 경우 해당 주택 보유기간이 2년 미만인 경우에는 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 20(제3호 및 제4호의 경우 100분의 30)을 더한 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액과 제1항 제2호 또는 제3호의 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 세액을 양도소득 산출세액으로 한다.

1. 주택법 제63조의2 제1항 제1호 에 따른 조정대상지역(이하 이 조에서 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택으로서 대통령령으로 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택 (2) 소득세법 시행령(2022.2.15., 대통령령 제32420호로 개정되기 전의 것) 제162조(양도 또는 취득의 시기) ① 법 제98조 전단에서 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 다음의 사실이 나타난다. (가) 쟁점부동산 양도 당시 청구인의 주택보유 현황은 아래 <표1>과 같다. <표1> 양도일 기준 청구인의 주택보유 현황 OOO (나) 청구인이 쟁점부동산에 대하여 양도소득세를 신고한 내역 및 경정청구한 내역은 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점부동산에 대한 양도소득세 신고 및 경정청구 내역 OOO (다) 청구인과 양수인인 AAA이 2021.3.10. 작성한 매매계약서의 주요 내용은 아래 <표3>과 같다. <표3> 부동산(상가주택) 매매계약서 OOO (라) 쟁점건물의 건축물관리대장 및 등기부등본에 의하면, 쟁점건물은 2021.4.19. 1층 벽돌조 주택 53.6㎡와 근린생활시설 35㎡를 1층 벽돌조 제2종 근린생활시설(일반음식점) 88.6㎡로, 2층 벽돌조 주택 74.7㎡를 2층 벽돌조 제1종 근린생활시설(휴게음식점) 42.41㎡와 제2종 근린생활시설(일반음식점) 32.29㎡로 각각 용도변경된 사실이 확인된다. (마) 처분청이 제출한 쟁점부동산의 양수인인 AAA의 문답서(작성일: 2021.10.19.)에 의하면, 매매계약서의 특약내용대로 매수인의 책임하에 2021.4.7.∼2021.4.13. 기간 동안 용도변경에 대한 공사를 하였고, 공사대금의 지급과 쟁점건물의 용도변경 등기는 양수인인 AAA이 한 것으로 나타난다. (바) 처분청은 2021.9.27. 청구인에게 쟁점부동산 양도와 관련하여 매매계약일 현재 쟁점건물의 사용용도를 확인할 수 있는 서류 및 양도대금의 수령을 확인할 수 있는 서류, 쟁점건물의 등기부등본상의 용도변경과 관련한 공사계약서, 공사대금 지급을 확인할 수 있는 서류 등에 대한 보정요구를 하였고, 청구인은 2021.6.11. 청구인의 아들 BBB의 계좌로 양수인이 잔금 OOO원을 지급한 내역을 제출하였다. (사) 청구인은 쟁점건물의 근린시설 촬영사진 4매(쟁점건물이 근린생활시설로 용도변경된 후의 공실상태로 있는 사진) 및 평면도를 제출하였다. (아) 소득세법 기본통칙 89-154…12【매매특약이 있는 주택의 1세대 1주택 비과세 판정】단서에는 매매계약후 양도일 이전에 매매특약에 의하여 1세대 1주택에 해당되는 주택을 멸실한 경우에는 매매계약일 현재를 기준으로 한다고 규정하고 있다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점건물이 잔금청산일(2021.6.11.)에 공부상 근린생활시설이므로 1세대 2주택의 중과세율이 아닌 일반세율을 적용하여야 한다고 주장하나, 건물의 어느 부분이 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 볼 것인바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결, 같은 뜻임), 쟁점건물은 매매계약(계약일: 2021.3.10.) 당시 전체 면적 중 주택 면적은 128.30㎡, 근린생활시설 면적은 35㎡로 대부분의 면적이 주택으로 사용되었고, 매매계약서 특약 내용대로 잔금청산 이전에 양수인의 책임하에 주택부분을 상가로 용도변경(용도변경일: 2021.4.19.)한 것으로 나타나므로 청구인이 쟁점부동산을 주택이 아닌 상가로 양도한 것으로 보기 어려운 점, 청구인은 쟁점건물을 양도계약일까지 주택으로 사용하였고, 잔금청산일 이전에 용도변경을 한 특별한 이유를 제시하지 못함에 따라 쟁점부동산 양도 당시 1세대 2주택에 따른 중과세를 회피하기 위한 목적이 없었다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.