대리인이 쟁점주식의 양도대금을 횡령하였으므로 청구인들에게 그 양도에 따른 양도소득이 실현된 것으로 볼 수 없다는 청구주장의 당부

[주 문] OOO서장이 2022.6.14. 청구인 AAA에게 한 2019년 귀속 양도소득세 OOO원 및 OOO서장이 같은 날 청구인 BBB에게 한 2019년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 각 취소한다. [이 유]

• 가. OOO(이하 “쟁점법인”이라 한다)은 2020.3.27. 2019사업연도 귀속 법인세 신고시 아래 ＜표1＞과 같은 내용의 주식등변동상황명세서를 제출하였다. ＜표1＞ 쟁점법인 주식변동 내역 ㅇㅇㅇ
• 나. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구인 AAA 및 BBB(이하 “청구인들”이라 한다)가 위 ＜표1＞의 주식거래에 대한 양도소득세 신고를 하지 아니하자 2022년 3월 청구인들에 대한 주식변동조사를 실시하여, 2019.1.31. 청구인 AAA이 CCC에게 3,856주, DDD에게 1,121주를, 청구인 BBB가 CCC에게 13,505주, DDD에게 3,926주를 각각 양도(이하 청구인들이 CCC 및 DDD에 양도한 주식 전부를 “쟁점주식”이라 한다)하고 양도대금 전액(청구인 AAA OOO원, 청구인 BBB OOO원 합계 OOO원을 “쟁점양도금액”이라 한다)을 각각 수령한 사실을 확인하여 이를 과세자료로 통보하였으며, 처분청들은 이에 따라 2022.6.14. 청구인 AAA 및 BBB에게 2019년 귀속 양도소득세 OOO원 및 OOO원을 각각 경정·고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2022.6.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 (1) 쟁점주식의 양도에 관한 대리권을 수여받은 EEE이 양도대금을 횡령하여 양도소득이 실현되었다고 볼 수 없다. (가) 2018.12.12. 청구인들은 당시 쟁점법인의 농장장이였던 EEE에게 보유하고 있던 쟁점법인 주식의 매매에 관한 권리와 의무를 위임하였고, 이 위임계약에 따라 EEE이 2018.12.31. CCC, DDD(이하 “양수인들”이라 한다)와 주식양도양수 계약을 EEE의 친필로 계약서를 작성하였다. EEE은 본 계약내용이 위법하여 계약의 취소 내지는 해지가 가능하다고 하여, 청구인들은 2019.3.8. 양수인들에게 매매대금 반환과 관련한 내용증명서를 보내서 ‘주식매매 대금 전액을 대리인 EEE에게 즉각 이체하고 계약을 파기하겠으니 대리인인 EEE과 조정할 것’을 통보하였다. 주식매매와 관련된 수임자인 EEE이 직접 계약 등의 과정을 위임받아 처리하고 있었고, 당시 EEE이 쟁점법인의 농장장이었던데다가 실질적으로 쟁점법인을 지배하여 경영하고 있는 양수인들과 두터운 친분관계도 있고 위법한 사실도 존재하므로 계약해지가 가능하다 하여, 청구인들은 2019.3.8. EEE에게 양수인들의 계좌 정보를 확인해 주식 매매대금을 반환해줄 것을 요청하면서 아래 ＜표2＞와 같이 청구인들의 계좌에 있던 쟁점주식의 매매대금을 EEE의 계좌로 송금하였다(주식양도대금은 양수인들로부터 수령한 이후 EEE에게 입금되기까지 인출되거나 사용되지 않고 그대로 있었다). ＜표2＞ EEE 계좌에 송금한 내역 ㅇㅇㅇ 이후 청구인들의 대리인인 EEE을 횡령 혐의로 2019.7.23. OOO에 고소하여 2021.9.1. OOO 2021년 OOO로 사건이 타관이송(OOO 이관)되어 2021.12.6. OOO 2021년 OOO/ 2021년 OOO가 다른 사건과 병합되어 EEE은 OOO에 수감된 상태로 OOO에서 재판진행 중이며, 횡령인 EEE의 관련 계좌 등을 조회하여 대금회수를 위한 노력을 하였으나 도박자금으로 탕진하여 회수불능 상태이다. 위와 같은 사실관계를 종합하여 볼 때 위 모든 사실은 EEE이 청구인들의 주식양도대금을 사용할 수 없도록 통제하면서 횡령하기 위한 기획으로 볼 수밖에 없다. 즉 거래당시 쟁점법인의 농장장이었던 EEE에게 청구인들이 보유하고 있던 쟁점주식의 매매에 관한 권리와 의무를 위임하여 이에 따라 EEE과 양수인들 간에 매매계약서 작성 등의 모든 절차가 이행되었고, 주식양도양수계약이 위법하여 계약의 해지 및 취소가 가능하다고 하여 2019.3.8. 양수인들에게 매매대금 반환 관련 내용증명서를 보내면서 ‘주식매매 대금 전액을 대리인에게 즉각 이체하고 계약을 파기하겠으니 대리인인 EEE과 조정할 것’을 양수인들에게 통보한 사실이 있으며, 비록 양도대금을 청구인들 명의의 계좌로 입금받았으나 그 자금에 대한 인출이 전혀 없는 상태에서 수임자 EEE에게 양도대금을 이체하여 횡령되었으므로 양도대금이 사실상 청구인들에게 귀속되었다고 볼 수도 없고, 그 실질내용은 EEE이 쟁점양도대금을 청구인들 명의로 수령하여 그 대금을 지배·관리하면서 청구인들을 속이고 횡령한 것이다. 모든 과정이 EEE이 청구인들의 쟁점양도대금을 횡령하기 위한 계획된 범죄 행위이기 때문이다. 아울러 청구인들은 쟁점양도대금을 회수하기 위해 대금이 이체된 EEE의 계좌 및 재산상태 등을 조사하였으나 도박자금 등으로 탕진하여 무일푼이고, 청구인들이 고소한 사건 외에 다른 사건과 병합되어 구치소에 수감된 상태에서 OOO에서 재판을 받고 있어 향후 형 집행이 확정될 예정이어서 횡령금액 상당의 손해배상채권이 대리인인 EEE의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었으므로, 쟁점양도대금이 청구인들의 과세소득으로 실현되었다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 대리인이 위임의 취지에 반하여 위임자를 속여 양도대금을 횡령하고, 나아가 본인의 대리인에 대한 횡령금액 상당의 손해배상채권이 대리인의 자산상황 지급능력 등에 비추어 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 본인에 양도소득세를 부과할 수 없다는 대법원 판례(대법원 2015.9.10. OOO 판결)에 따라 청구인들에게 부과된 양도소득세는 취소되는 것이 마땅하다. (나) 지배·관리·향유 관점에서 볼 때 사법상 어떠한 소득이 생긴 것으로 보이더라도 그것이 계산상·명목상의 것에 불과할 뿐 실제로는 경제적 이익을 지배·관리·향수할 수 없고 담세력을 갖추었다고 볼 수 없다면, 소득세의 과세대상인 소득이 있다고 할 수 없다. 쟁점주식 양도대금이 청구인들의 계좌로 입금되어 있어 외관상으로는 청구인들이 양도대금을 지배·관리·향수한 것으로 볼 수도 있으나, 앞에서 설명한 바와 같이 그 실질내용은 대리인 EEE이 쟁점양도대금을 청구인들 명의로 수령하여 그 대금을 지배·관리하면서 청구인들을 속이고 쟁점양도대금을 횡령한 것이다(모든 과정이 대리인 EEE이 청구인들의 쟁점양도대금을 횡령하기 위한 계획된 범죄 행위이기 때문이다). 즉 청구인들이 양수인들으로부터 쟁점양도대금을 수령한 후 대리인 EEE에게 쟁점양도대금이 입금되어 횡령되기까지 청구인들은 그 자금을 인출하거나 사용하지 않고 그대로 계좌에 간직하고 있어서 지배·관리·향유 관점에서 볼 때 사법상 어떠한 소득이 생긴 것으로 볼 수 없으므로(대법원 OOO 판결) 양도소득이 실현되었다고 볼 수 없다. (2) 조사청이 2022.3.7.부터 2022.4.5.까지 청구인 BBB에게 실시한 양도소득세 세무조사는 국세기본법제81조의4 제2항에서 금지하고 있는 재조사에 해당하므로 무효이다. (가) 조사청이 2022.3.7.부터 2022.4.5.까지 실시한 양도소득세 세무조사 이전에 청구인 BBB는 2019년 1월 쟁점주식을 양도인들에게 양도하고 양도소득세 신고를 하지 아니한 것에 대하여 처분청 중 하나인 OOO서(OOO으로 현재 OOO서 근무)에서 2021.5.18.부터 2021.7.2.까지 아래 ＜표3＞과 같이 세무조사를 받은 사실이 있다 ＜표3＞ 청구인 BBB에 대한 처분청 조사 내용 ㅇㅇㅇ (나) 세무조사란 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부·서류 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위를 말하는 것(대법원 2017.3.16. OOO 판결)으로, 정식 세무조사 대상 선정절차를 밞지 않았다고 하더라도 세무공무원의 현지확인 정도가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순 확인, 특정한 매출사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인 등이 아닌 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등을 직접 접촉하여 질문하거나 장부서류·물건 등을 검사·조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다(국세기본법제81조의4 제2항, 대법원 2017.3.16. OOO 판결). 따라서 OOO서 담당 조사관이 상당기간에 걸쳐서 위 조사내용과 같이 청구인 BBB의 양도소득세 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부·서류 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 실질적인 세무조사를 하였으므로 조사청이 2022.3.7.부터 2022.4.5.까지 청구인 BBB에게 실시한 양도소득세 세무조사는 국세기본법제81조의4 제2항에서 금지하고 있는 재조사이므로 무효이다.
• 나. 처분청 의견 (1) 청구인들은 양수인들에게 당초 주식매매계약을 파기한다는 내용증명서를 보내고 당초 계약을 파기하기 위해 쟁점양도대금 전부를 EEE에게 입금한 후 EEE이 즉시 양수인들에게 전달해 줄 것을 요청하였으나 대리인 EEE이 쟁점양도대금을 횡령하여 양도소득이 실현되었다고 볼 수 없다고 주장한다. (가) 그러나 청구인들과 EEE이 작성한 위임장 및 계약서 내용을 보면 청구인들이 소유한 출자지분 매매에 관한 일체의 권한을 EEE에게 위임한 사실이 확인되어, EEE이 청구인들을 대리하여 양수인들과 계약한 주식양도양수계약은 합법적으로 성립되었고, 계약 내용은 청구인들 소유 쟁점주식을 양도한다는 내용이다. (나) 청구인들이 주식양수도계약서에 따라 2019.1.31.까지 주식양도대금을 수령한 사실이 금융거래로 확인되어 쟁점주식을 유상으로 사실상 이전하였으므로 과세요건이 성립된 것이다. (다) 청구인들이 양수인들에게 보낸 내용증명의 내용을 보면, 청구인들이 양수인들에게 계약의 수정을 요청하였으나 거절당하였다는 내용이 기재된 점으로 보아 양수인들은 당초 유효하게 성립된 계약에 대해 합의해제할 의사가 없었음을 알 수 있고 청구인들과 대리인 EEE이 주식양도대금을 양수인들에게 반환한 사실도 없는 것이 금융거래로 확인되었다. (라) 조사 과정에서 확보한 OOO 화해권고결정(사건번호:OOO 주식인도청구의 소) 내용은 피고들(청구인들)이 보유했던 쟁점법인 출자지분이 원고들(양수인들)의 소유임을 인정하라는 내용인 점으로 보아 청구인들이 계약 파기 또는 해제를 위해 양수인들에게 양도대금을 반환한 사실이 없고, 당초 주식양수도계약은 확정적으로 성립되었음을 알 수 있다. 또한 청구인들이 근거자료로 제출한 판례(대법원 2015.9.10. OOO 판결)는 대리인이 위임의 취지에 반하여 자산을 저가에 양도한 것처럼 본인을 속여 이중계약을 한 후 양도대금의 일부를 횡령하였다는 내용으로, 청구인들이 실제 매매대금 전부를 수령한 이후 양도거래와는 별개로 쟁점양도대금을 횡령한 이 건에 적용할 수는 없다. (마) 위와 같이 청구인들이 주식양수도계약에 따라 2019.1.31.까지 쟁점양도대금 전액을 수령했고, 양수인들과 계약해제 또는 파기에 대해 합의한 사실도 없을 뿐만 아니라 쟁점양도대금을 양수인들에게 반환한 사실도 없으므로 청구인들은 쟁점주식을 유상으로 사실상 이전하여 국세기본법에서 규정한 납세의무(납세의무자, 과세표준, 세율이 적용가능)가 성립하였으므로 대리인이 납세의무 성립 이후 당초 거래와 관련 없이 쟁점양도대금을 횡령하여 양도소득이 실현되지 않았다는 청구주장은 이유 없다. (2) 청구인들은 실제로 경제적 이익을 지배·관리·향유할 수 없고, 담세력을 갖추었다고 볼 수 없다면 소득세의 과세대상인 소득이 있었다고 볼 수 없으므로 이 건 처분이 부당하다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인들은 대리인을 통하여 합법적으로 주식양도양수계약을 체결한 후 2019.1.31. 쟁점양도대금 전액을 본인 명의 계좌로 수취하여 소득세법에서 규정한 양도소득(담세력)이 발생하였고, 세법에서 정한 과세요건이 충족되었으므로 당초 고지한 처분은 정당하다. 또한 청구인들은 양도소득을 지배·관리·향유하지 않았다고 주장하나 양수인들이 계약해제 또는 계약 파기 의사가 없음에도 매매거래가 성립된 이후 본인 계좌에 입금된 쟁점양도대금을 본인의 책임과 의사에 따라 EEE에게 쟁점양도대금을 입금한 자체가 지배·관리·향수한 것이며, 청구인들은 계속하여 양도대가로 받은 금액을 지배·관리·향유하기 위해 청구인들이 EEE 계좌에 입금한 돈의 실질 소유자가 청구인임을 주장하면서 청구인들 소유의 돈을 횡령한 EEE을 횡령죄로 고발한 것일 뿐이고 EEE이 횡령한 돈을 받을 수 없어 담세력이 없으므로 소득이 실현되지 않았다는 청구주장은 이유 없다. (3) 청구인 BBB는 본인 소유의 쟁점법인 출자지분을 양도하고 무신고한 사실에 대해 OOO서장으로부터 세무조사를 받았으므로 조사청에서 실시한 세무조사는 중복조사에 해당하여 고지한 처분은 무효라고 주장하나 국세기본법제2조에서는 “세무조사란 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 해당 장부·서류 또는 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 활동을 말한다”고 규정하였고, 같은 법 제81조의4에서는 “같은 세목 같은 과세기간에 대해 재조사를 할 수 없다”고 규정하고 있다. (가) 처분청(OOO서장)은 2021년 청구인 BBB가 출자지분을 양도하고 증권거래세를 신고하지 않아 생성된 과세자료에 대한 해명안내 절차에 따라, 청구인 BBB가 관련 자료를 준비하는 과정에서 통상적으로 수반되는 전화상담 및 청구인이 자발적으로 제출한 자료를 수령한 행위는 단순한 사실관계를 확인하는 절차로 ‘세무조사’로 볼 수 없다. ‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없을 것인데, 처분청(OOO서장)은 양도가액 및 취득가액 조사를 목적으로 주식매매계약 내역, 대금수령 내역, 당초 출자지분 취득내역 등을 청구인 BBB의 사무실·주소지에서 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 장부·서류를 조사 또는 제출을 명하는 행위를 하지 않았으므로 중복조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당한다고 보기 어렵다. (나) 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 과세관청의 모든 행위가 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당한다고 볼 경우, 과세관청으로서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 ‘세무조사’에 착수할 수밖에 없고 납세자 또한 불필요하게 ‘세무조사’에 응하여야 하는 불편함이 초래될 것이다. (다) 조사청은 세무조사 통지서를 교부하고 청구인 BBB에게 양도가액과 취득가액을 확인할 수 있는 매매계약서, 매매대금 수령 및 사용 내역, 주식평가 관련 서류와 취득가액을 확인할 수 있는 출자금 납입 및 취득당시 주식 평가 서류를 제출하여 줄 것을 ‘장부서류 등 자료제출 요구서’로 요구하였고, 양수인들에게 매매계약서, 매매대금 지급 내역 및 주식평가 관련 서류를 제출하여 줄 것을 요구하였다. 그 결과 청구인 BBB가 증권거래세 과세자료 처리과정에서 제출하지 않은 주식양도양수계약서, 청구인들과 대리인이 작성한 위임장 및 계약서, 출자지분 양도관련 녹취록 등을 제출하였다. (라) 또한 청구인들과 조사대상자들이 제출한 서류의 진위 여부와 진술 내용이 사실인지 확인하기 위해 청구인들, 양수인들 및 대리인 EEE 명의의 각 계좌에 대해 금융거래 현장확인을 실시하였으며, 그 결과 청구인들이 2019.1.31. 양도대금 전액을 수령한 사실을 확인하였고, 이후 청구인들이 대리인 EEE에게 이체한 양도대금은 양수인들에게 반환되지 않은 사실을 확인하였으며, 양도자인 청구인들이 대리인 EEE에게 주식매매에 대하여 위탁하였을 뿐이고 양수인들은 EEE에게 주식매수 또는 매수취소와 관련한 일체행위를 위탁한 사실이 없음을 확인한바, 청구인들이 대가를 받고 쟁점법인 출자지분을 양도한 거래가 세법에서 정한 과세요건을 충족한다는 사실을 확정하였다. (마) 위 내용과 같이 처분청(OOO서) 직원은 증권거래세 무신고 자료를 처리하기 위한 안내를 한 것이고, 양도소득세 과세표준과 세액을 확정하기 위한 ‘세무조사’를 실시한 사실이 없는 것으로 확인되는바 중복조사로 당초 처분이 무효라는 청구주장은 이유 없다.

① 쟁점주식 양도에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 양도대금을 횡령하였으므로 청구인들에게 양도소득이 실현되었다고 볼 수 없으므로 이 건 양도소득세를 취소하여야 한다는 청구주장의 당부

② 청구인 BBB에게 한 이 건 세무조사가 중복조사에 해당하여 이 건 처분 중 그 조사결과에 따른 부분이 위법하다는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법률 (1) 소득세법 제88조 【정의】이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. 양도란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 제98조【양도 또는 취득의 시기】자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다. 제96조【양도가액】① 제94조 제1항 각 호(토지 또는 건물의 양도)에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따른다. (2) 국세기본법 제2조 【정의】세무조사란 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 장부·서류 또는 그 밖의 물건(이하 “장부등”이라 한다)을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 활동을 말한다. 제81조의4【세무조사권 남용 금지】① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.

1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우

3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우

4. 제65조 제1항 제3호 단서(제66조 제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제81조의15 제5항 제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)

5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우

6. 제81조의11 제3항에 따른 부분조사를 실시한 후 해당 조사에 포함되지 아니한 부분에 대하여 조사하는 경우

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인들이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구인들이 2018.12.12. 작성한 ‘위임장’ 및 ‘계약서’를 제출하였다. ＜위임장＞ ㅇㅇㅇ ＜계약서＞ ㅇㅇㅇ (나) 청구인들은 2018.12.31. 양수인들에게 각자 소유하고 있는 쟁점법인 발행주식을 양도하는 주식양도양수계약을 체결하였다. ＜주식양도양수계약서 중 일부＞ ㅇㅇㅇ (다) 청구인들이 2019.3.8. 양수인들에게 보낸 내용증명의 내용은 아래와 같다. ＜내용증명 중 일부＞ ㅇㅇㅇ (라) 청구인들은 위 ＜표2＞와 같이 양수인들에게 쟁점양도대금을 반환하기 위하여 EEE에게 송금하였다며 ‘OOO은행이 OOO장에게 회신한 OOO은행 계좌거래 내역’을 제출하였다. (마) 청구인들은 OOO이 2021.12.3. EEE을 ‘사기 등’ 혐의에 대하여 ‘불구속구공판’으로 결정하였다며 ‘고소·고발사건 결정결과 통지서’ 및 고소장을 제출하였다. ＜고소장 중 일부＞ ㅇㅇㅇ (바) 청구인들은 2021.5.19. 처분청(OOO서)에 근무하는 직원이 청구인들에게 보낸 문자 및 OOO이 발행한 통화내역을 각각 제출하였다. ＜OOO서 발송 문자 내용＞ ㅇㅇㅇ (2) 처분청이 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구인들의 주식 양도대금 수령 내역은 아래 ＜표4＞와 같다. ＜표4＞ 주식 양도대금 수령 내역 ㅇㅇㅇ (나) 쟁점주식 양수인들이 청구인들을 상대로 제기한 주식인도청구의 소에 대하여 2019.12.24. 법원은 다음과 같은 내용의 화해권고결정(OOO 주식인도청구의 소)을 하였고, 청구인들이 이에 따라 명의개서절차를 이행하였음이 조사종결보고서에 나타난다. ＜화해권고결정 주요 내용＞ ㅇㅇㅇ (다) 처분청(OOO서) 담당 공무원인 전○○이 2021.10.19. 처리한 ‘과세자료 처리 보고서’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜과세자료 처리 보고서＞ ㅇㅇㅇ (라) 처분청(OOO서) 담당 공무원인 조○○이 2022.5.26. 처리한 ‘과세자료 처리 보고서’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜과세자료 처리 보고서＞ ㅇㅇㅇ (3) 조사청 의견에 대한 청구인들의 항변은 다음과 같다. (가) 쟁점양도대금이 청구인들의 계좌에 입금된 내용, 그 대금이 다시 포괄대리인의 계좌에 입금되어 횡령된 내용(현재 형사소송으로 다투고 있음) 등 외관의 형식만 보았을 때는 청구인들 명의의 계좌로 입금되어 청산된 때 양도소득이 실현되고 귀속된 것으로 볼 수도 있지만 이 사건은 포괄대리인 EEE이 쟁점양도대금을 횡령하기 위하여 그 사용을 할 수 없도록 통제하는 등 기획한 것이다. 거래당시 쟁점법인의 농장장으로 극심한 채무에 시달리던 포괄대리인 EEE에게 청구인들이 보유하고 있던 쟁점주식의 매매에 관한 권리와 의무를 포괄적으로 위임하여 이에 따라 EEE과 양수인들 간에 매매계약서 작성 등의 절차가 이행되었고, 주식양도양수계약이 위법하여 계약의 해지 및 취소가 가능하다고 하여, 2019.3.8. 양수인들에게 쟁점양도대금 반환과 관련한 내용증명서를 보내 ‘주식매매 대금 전액을 대리인에게 즉각 이체하고 계약을 파기하겠으니 대리인인 EEE과 조정할 것’을 양수인들에게 통보한 사실이 있으며, 비록 쟁점양도대금은 청구인들 명의의 계좌로 입금되었으나 그 인출이 전혀 없는 상태에서 청구인들이 EEE에게 이체하여 EEE에 의해 횡령되었으므로 사실상 청구인들에게 귀속되었다고 볼 수도 없고, 그 실질내용은 EEE이 청구인들 명의로 수령하여 지배·관리하면서 청구인들을 속이고 횡령한 것이다. 만약 EEE이 쟁점양도대금을 처음부터 청구인들이 아닌 본인의 계좌에 입금시키려 했다면 사기 의도가 조기에 발각되어 횡령에 이를 수 없었을 것이므로 당초 ‘주식양도양수계약이 위법하여 계약의 해지 및 취소가 가능하다’고 청구인들을 속여 양도대금을 인출할 수 없도록 막고 그 대금을 자신의 계좌로 이체받아 횡령한 것이다. 따라서 조사청 의견과 같이 청구인들이 양도대금을 형식상 지배·관리할 권한을 가지고 있기는 하지만 실질적으로 지배·관리할 수 없는 상황에서 EEE의 관리하에 있었다. 모든 과정이 포괄대리인 EEE이 청구인들의 양도대금을 횡령하기 위한 계획된 범죄 행위이므로 쟁점주식의 양도소득이 청구인들에게 실현되어 귀속되었다고 볼 수 없는 것이다. 그리고 조사청은 ‘청구인들이 제시한 판례(대법원 2015.9.10. OOO 판결)가 이 건과는 다른 내용으로 근거자료로 받아들일 수 없다’는 의견이나, 이 사건과 판례상의 사건이 그 내용과 형식은 비록 다르다 할지라도 ‘대리인이 위임의 취지에 반하여 위임자를 속여 양도대금을 횡령하고, 나아가 본인의 대리인에 대한 횡령금액 상당의 손해배상채권이 대리인의 자산상황 지급능력 등에 비추어 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 본인에 양도소득세를 부과할 수 없다’는 대법원 판시의 취지와 본질에 있어서는 동일하거나 유사하다 할 수 있다. (나) 지배·관리·향유 관점에서 볼 때 사법상 어떠한 소득이 생긴 것으로 보이더라도 그것이 계산상·명목상의 것에 불과할 뿐 실제로는 경제적 이익을 지배·관리·향수할 수 없고 담세력을 갖추었다고 볼 수 없다면, 소득세의 과세대상인 소득이 있다고 할 수 없다. 쟁점주식의 양도대금이 청구인들의 계좌에 입금되어 있어 외관상으로는 청구인들이 양도대금을 지배·관리·향수한 것으로 볼 수도 있으나 앞에 설명한 바와 같이 그 실질내용은 EEE이 양도대금을 청구인들 명의로 수령하여 지배·관리하면서 청구인들을 속이고 양도대금을 횡령한 것이다. 모든 과정이 EEE이 청구인들의 양도대금을 횡령하기 위한 계획된 범죄 행위이기 때문이다. 위 양도대금은 청구인들이 양수인들로부터 수령한 후 EEE에게 입금되어 횡령되기까지 청구인들이 인출하거나 사용하지 않고 그대로 계좌에 간직하고 있어서 포괄대리인 EEE의 횡령의도대로 사실상 EEE의 관리 하에 있었다고 볼 수 있어 지배·관리·향유 관점에서 볼 때 사법상 어떠한 소득이 생긴 것으로 볼 수 없어서(OOO 판결) 청구인들에게 쟁점주식 양도소득이 실현되어 귀속되었다고 볼 수 없다. (다) 조사청은 증권거래세 무신고자료를 처리하기 위해 전화 상담과 단순한 확인을 하였을 뿐 양도가액 및 취득가액 조사를 목적으로 주식매매계약내역, 대금수령내역, 당초 출자지분 출자내역 등을 청구인들의 사무실·주소지에서 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 장부·서류를 조사 또는 제출을 명하는 행위를 하지 않았다는 의견이다. 그러나 2021년 5월부터 2021년 7월까지 청구인들의 주소지 관할인 처분청(OOO서)의 담당 조사관은 처분청 재산법인세과 재산1계에 근무하면서 청구인들의 증권거래서 무신고자료 처리뿐만 아니라 양도소득세까지 처리할 수 있는 위치에 있었고 실제로 그 당시에 양도소득세 처리가 주목적이었다. 즉 당초 청구이유서에서 청구인들이 주장한 바와 같이 담당 조사관이 2021년 5월부터 2021년 7월까지 상당기간에 걸쳐 직접대면 및 전화통화로 양도와 관련된 세금과 관련하여 질문을 하고 장부·서류 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 실질적인 세무조사를 하였다. 특히 2021.5.27.에는 청구인 AAA이 처분청 재산법인세과에 직접 출두하여 제출을 명한 사기 형사소송 고소 고발장 증빙서류를 제출하였고 위 담당 조사관이 구체적으로 양도사실이 과세가 되는지 여부를 판단하기 위해 계약과정부터 대금의 수수 및 대리인의 횡령과정을 세심하게 질문하고 답변하는 실질적인 세무조사가 이루어졌다. (4) 청구인들은 2022.11.15. 개최된 조세심판관회의에 참석하여 “쟁점주식 양도대금이 비록 청구인들 계좌로 들어오기는 하였으나 청구인들이 실제로는 경제적 이익을 얻은 바 없고, EEE이 횡령한 금액 상당의 손해배상채권을 받을 수 없음이 객관적으로 명백하다”고 진술하면서, 횡령대금 상당액이 사실상 회수불능 상태라는 주장에 대한 근거자료를 다음과 같이 제출하였다. (가) EEE이 2019.3.8. 청구인들로부터 쟁점양도대금을 입금 받아 인터넷 게임머니 대금으로 탕진하였다며 제출한 EEE 명의의 OOO은행 계좌(계좌번호 OOO) 거래내역에는, EEE이 FFF에게 수십 차례에 걸쳐 수억원을 이체한 사실이 나타난다. (나) 청구인들은 EEE과 게임머니 판매업자 FFF 등을 대상으로 민사소송을 제기하였는데, EEE과 FFF을 고소한 소장, FFF 측의 준비서면 및 판결문(OOO 판결) 등에 따르면 ‘횡령자인 EEE의 재산이 없는 상태’임을 알 수 있다는 주장이다. ＜소장＞ ㅇㅇㅇ ＜FFF 측의 준비서면＞ ㅇㅇㅇ ＜OOO 판결문＞ ㅇㅇㅇ (다) 청구인들은 EEE을 횡령 혐의로 고소한 사건에 대한 OOO의 공소장에도 ‘EEE이 다른 재산이 없어 변제할 의사와 능력이 없음’을 알 수 있다고 주장한다. ＜OOO 공소장＞ ㅇㅇㅇ (라) 청구인들은 EEE이 법원으로부터 징역형을 선고받아 EEE으로부터 횡령한 금액 상당의 손해배상채권을 받을 수 없음이 명백해졌다며 OOO 판결문(OOO 판결)을 제출하였다. ＜OOO 판결문 내용 일부＞ ㅇㅇㅇ (마) 청구인들은 EEE이 이 건 횡령대금을 변제할 능력이 없음을 입증하기 위하여 2000년부터 현재까지 EEE의 주소지 이동에 대한 부동산 소유 현황을 조사하여 보유 부동산이 없음을 확인하였다며, EEE의 주민등록 초본 및 주민등록 주소지에 대한 부동산 등기부 등본 등을 제출하였다. (5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인들이 소유한 쟁점주식 매매에 관한 일체의 권한을 EEE에게 위임한 사실이 나타나고, 소득세법제98조에서 자산의 취득시기 및 양도시기는 대금청산일을 원칙으로 하고 있는데 청구인들의 경우 2018.12.31. 양도자들과 체결한 주식양도양수계약서에 따라 2019.1.31.까지 주식양도대금 전액을 청구인들의 계좌로 수령한 것으로 나타나는 점, 청구인들이 비록 양수인들에게 쟁점주식 매매계약의 파기를 원하는 내용의 내용증명을 보내고 대리인 EEE의 계좌로 쟁점주식 양도대금 전부를 송금하기는 하였으나 EEE이 쟁점주식 양도대금을 양수인들에게 반환한 사실이 없는 점, 양수인들이 청구인들을 상대로 제기한 주식인도청구의 소에 대한 법원의 화해권고결정에 따라 양도한 주식이 양수인들의 소유임을 인정하고 명의개서절차를 이행한 것으로 나타나는 점 등에 비추어 청구인들이 쟁점주식을 유상으로 사실상 이전하여 이 건 양도소득세 납세의무가 성립하였으므로 대리인이 납세의무 성립 이후 당초 거래와 관련 없이 양도대금을 횡령하여 양도소득이 실현되지 않았다는 청구주장은 이유 없다는 의견이다. 그러나 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 그 매매계약에서 정한 바에 따라 중도금이나 잔금 등을 수령할 권한도 있는바(대법원 1994.2.8. OOO 판결 등 참조), 본인이 대리인에게 자산의 양도와 그 대금의 수령권한을 부여하고 대리인이 상대방으로부터 양도대금을 지급받았다면 대금수령의 법률적 효과는 본인에게 귀속될 뿐만 아니라 특별한 사정이 없는 한 본인도 그 대금에 대한 지배·관리를 하면서 담세력도 보유하게 되므로 본인의 양도소득은 실현되었다고 볼 것(대법원 1993.4.27. OOO 판결 참조)이나, 만약 대리인이 위임의 취지에 반하여 본인을 속여 양도대금을 횡령하고, 나아가 본인의 대리인에 대한 횡령금액 상당의 손해배상채권이 대리인의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 본인에게 양도소득세를 부과할 수 없다(대법원 2015.9.10. OOO 판결)고 할 것인바, 이 건의 경우 청구인들은 2019.1.31. 쟁점주식을 양수인들에게 양도하였다가 2019.3.8. 매매대금 반환 및 계약파기와 관련한 내용증명을 양수인들에게 보내고 매매대금 상당액을 대리인 EEE에게 이체하였으나, 대리인 EEE이 위임의 취지에 반하여 쟁점주식 매매대금을 양수인들에게 반환하지 아니하고 횡령하였고 청구인들은 이러한 사실을 2019년 3월경 양수인들이 청구인들을 상대로 제기한 주식인도청구의 소에 대한 소장이 배달될 때까지 알지 못한 것으로 보이는 점, 청구인들이 대리인 EEE 등을 고소한 사건의 판결문 등 관련 증빙에 따르면, 청구인들이 쟁점양도대금을 회수하기 위해 해당 대금이 이체된 EEE의 계좌 및 재산상태 등을 조사하였으나 쟁점양도대금의 대부분이 인터넷 게임머니 등으로 사용되어 현재 남아 있는 금액이 없고 EEE 소유의 다른 재산 역시 없는 것으로 나타나며, EEE이 법원으로부터 징역 7년형을 선고받아 향후 청구인들이 EEE으로부터 손해배상채권을 변제받을 가능성도 사실상 희박하다 할 것인 점 등에 비추어, 청구인들의 EEE에 대한 쟁점양도금액 상당의 손해배상채권이 EEE의 자산상황, 지급능력 등을 감안할 떄 회수불능이 되어 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었다고 볼 수 있고, 이러한 경우에는 쟁점양도대금이 청구인들의 과세소득으로 실현되었다고 할 수는 없다 할 것이므로 처분청에서 쟁점양도대금이 청구인들의 쟁점주식 양도소득인 것임을 전제로 하여 청구인들에게 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다. 다음으로, 쟁점②에 대하여는 쟁점①이 인용되어 심리의 실익이 없으므로 그 심리를 생략한다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.