청구법인의 경정청구를 거부처분은 위헌인 쟁점시행령에 근거한 것이므로 위법하다는 청구주장의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구법인은 2021.4.7. OOO㎡ 및 주택 OOO㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 취득(매매)하고, 그 취득가액 OOO원을 과세표준으로 하고 일반세율을 적용하여 산출한 취득세 등 합계 OOO원을 신고․납부한 후, 2021.4.27.지방세법제13조의2(법인의 주택 취득 등 중과) 및 같은 법 시행령 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외, 2021.4.27. 대통령령 제31646호로 개정되기 전의 것, 이하 “쟁점시행령”이라 한다)에 따라 법인의 주택취득에 따른 중과세율을 적용하여 취득세 등 합계 OOO원을 수정 신고·납부하였다.
• 나. 청구법인은 쟁점시행령에 대하여 청구법인의 입장을 고려하지 않은 입법부작위에 해당하여 이에 근거한 조세부과처분은 위헌·위법하다고 주장하면서, 2021.6.21. 처분청에 경정청구를 제기하였으나, 처분청은 2021.8.17. 이를 거부하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2021.10.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 쟁점시행령은 위헌·위법한 것으로, 청구법인과 같은 상황에 대하여 입법을 하지 않은 부작위가 있으므로 해당 시행령은 부진정 행정입법부작위에 해당하고, 행정입법부작위는 재산권을 침해하고 과잉금지원칙에 위배된다. 쟁점시행령은 법인의 주택취득 중과세 대상에서 제외되는 주택을 나열하고 있는데, 제8호 가목 및 나목에 해당하는 사업자로서 멸실 목적으로 취득하는 주택의 경우 중과대상에서 제외되지만, 청구법인과 같이 주택건설사업자 외에 주택신축판매업을 영위할 목적으로 사업자등록을 한 자들도 있음에도 불구하고 이를 제외하였으므로 차별의 대상이 되고 평등권을 침해한 것이다. 2021.4.27. 대통령령 제31646호로 개정된 지방세법 시행령은 이와 같은 문제점을 인지하고 주택신축판매업을 영위할 목적으로 사업자 등록을 한 자를 추가하였음에도 불구하고 개정 전 중과세율 적용받는 납세자에 대하여 구제하지 않았으므로 이는 위헌·위법한 법령에 해당하므로 경정거부처분은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구법인은 쟁점부동산을 멸실 후 주택을 신축하여 판매할 목적으로 취득하였지만, 청구법인의 쟁점부동산 취득일인 2021.4.7.을 기준으로 대통령령 제31343호로 개정되기 전의 쟁점시행령을 적용하여야 한다. 처분청의 취득세 경정청구 거부처분이 지방세법에 위반되는지 여부가 아닌, 처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 판단하는 것은 헌법재판소 소관 사항으로 지방세 심판청구의 범위를 벗어나는 것이다. 쟁점시행령이 헌법재판소에 위헌법률심판 제청되지 않았을 뿐 아니라, 제청되어 계류 중일지라도 현재 헌법재판소가 쟁점시행령에 대하여 위헌이라고 결정한 사실이 없는 이상, 처분청이 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 청구법인의 경정청구를 거부처분은 위헌인 쟁점시행령에 근거한 것이므로 위법하다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 헌법(1987.10.29. 헌법 제10호로 개정된 것) 제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 제38조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다. 제59조 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다. 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

② 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

③ 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다. 제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

(2) 지방세법 제13조의2(법인의 주택 취득 등 중과) ① 주택(제11조 제1항 제8호에 따른 주택을 말한다. 이 경우 주택의 공유지분이나 부속토지만을 소유하거나 취득하는 경우에도 주택을 소유하거나 취득한 것으로 본다. 이하 이 조 및 제13조의3에서 같다)을 유상거래를 원인으로 취득하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제11조 제1항 제8호에도 불구하고 다음 각 호에 따른 세율을 적용한다.

1. 법인(국세기본법제13조에 따른 법인으로 보는 단체,부동산등기법제49조 제1항 제3호에 따른 법인 아닌 사단ㆍ재단 등 개인이 아닌 자를 포함한다. 이하 이 조 및 제151조에서 같다)이 주택을 취득하는 경우: 제11조 제1항 제7호 나목의 세율을 표준세율로 하여 해당 세율에 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율

(3) 지방세법 시행령(2021.4.27. 대통령령 제31646호로 개정되기 전의 것) 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외) 법 제13조의2 제1항을 적용할 때 같은 항 각 호 외의 부분에 따른 주택(이하 이 조 및 제28조의3부터 제28조의6까지에서 "주택"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 중과세 대상으로 보지 않는다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택으로서 멸실시킬 목적으로 취득하는 주택. 다만, 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다. 가.공공기관의 운영에 관한 법률제4조에 따른 공공기관 또는 지방공기업법제3조에 따른 지방공기업이공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제4조에 따른 공익사업을 위하여 취득하는 주택 나.도시 및 주거환경정비법제2조 제8호에 따른 사업시행자, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제2조 제1항 제5호에 따른 사업시행자,주택법제2조 제11호에 따른 주택조합(같은 법 제11조제2항에 따른 "주택조합설립인가를 받으려는 자"를 포함한다) 또는 같은 법 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택. 다만, 해당 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우에는 신축하는 주택의 건축면적 등을 고려하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산정한 부분으로 한정한다.

(4) 지방세법 시행령(2021.4.27. 대통령령 제31646호로 개정된 것) 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외) 법 제13조의2 제1항을 적용할 때 같은 항 각 호 외의 부분에 따른 주택(이하 이 조 및 제28조의3부터 제28조의6까지에서 “주택”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 중과세 대상으로 보지 않는다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택으로서 멸실시킬 목적으로 취득하는 주택. 다만, 나목 6)의 경우에는 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않거나 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 주택을 신축하여 판매하지 않은 경우는 제외하고, 나목 6) 외의 경우에는 정당한 사유 없이 3년[나목 5)의 경우 2년]이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다. 가.공공기관의 운영에 관한 법률제4조에 따른 공공기관 또는 지방공기업법제3조에 따른 지방공기업이공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제4조에 따른 공익사업을 위하여 취득하는 주택

• 나. 다음 중 어느 하나에 해당하는 자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택. 다만, 해당 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우에는 신축하는 주택의 건축면적 등을 고려하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산정한 부분으로 한정한다. 1)도시 및 주거환경정비법제2조 제8호에 따른 사업시행자 2)빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제2조 제1항 제5호에 따른 사업시행자 3)주택법제2조 제11호에 따른 주택조합(같은 법 제11조 제2항에 따른 “주택조합설립인가를 받으려는 자”를 포함한다) 4)주택법제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 5)민간임대주택에 관한 특별법제23조에 따른 공공지원민간임대주택 개발사업 시행자

6. 주택신축판매업[한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업과 주거용 건물 건설업(자영건설업으로 한정한다)을 말한다]을 영위할 목적으로부가가치세법제8조 제1항에 따라 사업자 등록을 한 자 부칙＜대통령령 제31646호, 2021.4.27.＞ 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 제2조(일반적 적용례) 이 영은 이 영 시행 이후 납세의무가 성립하는 분부터 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 청구법인은 2015.1.23. 대리운전업 등을 목적사업으로 설립되었고, 2020.4.8. 목적사업을 부동산 시행·개발업 및 주택건설·개발업 등으로 변경하였다. (나) 청구법인은 2021.4.7. 주택신축판매를 목적으로 쟁점부동산을 취득하고, 같은 날 일반세율을 적용하여 취득세 등을 신고ㆍ납부한 후, 2021.4.27.지방세법제13조의2(법인의 주택 취득 등 중과) 및 같은 법 시행령 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외, 쟁점시행령)에 따라 법인의 주택취득에 따른 중과세율을 적용하여 취득세 등을 수정 신고·납부하였다. (다) 쟁점시행령은 2021.4.27. 아래와 같이 개정되었다. ＜쟁점시행령 개정 내용＞ 개정 전 개정 후 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외) 법 제13조의2 제1항을 적용할 때 같은 항 각 호 외의 부분에 따른 주택(이하 이 조 및 제28조의3부터 제28조의6까지에서 "주택"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 중과세 대상으로 보지 않는다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택으로서 멸실시킬 목적으로 취득하는 주택. 다만, 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다. 가.공공기관의 운영에 관한 법률제4조에 따른 공공기관 또는 지방공기업법제3조에 따른 지방공기업이공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제4조에 따른 공익사업을 위하여 취득하는 주택 나.도시 및 주거환경정비법제2조 제8호에 따른 사업시행자, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제2조 제1항 제5호에 따른 사업시행자,주택법제2조 제11호에 따른 주택조합(같은 법 제11조제2항에 따른 "주택조합설립인가를 받으려는 자"를 포함한다) 또는 같은 법 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택. 다만, 해당 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우에는 신축하는 주택의 건축면적 등을 고려하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산정한 부분으로 한정한다. 제28조의2(주택 유상거래 취득 중과세의 예외) 법 제13조의2 제1항을 적용할 때 같은 항 각 호 외의 부분에 따른 주택(이하 이 조 및 제28조의3부터 제28조의6까지에서 “주택”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택은 중과세 대상으로 보지 않는다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택으로서 멸실시킬 목적으로 취득하는 주택. 다만, 나목 6)의 경우에는 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않거나 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 주택을 신축하여 판매하지 않은 경우는 제외하고, 나목 6) 외의 경우에는 정당한 사유 없이 3년[나목 5)의 경우 2년]이 경과할 때까지 해당 주택을 멸실시키지 않은 경우는 제외한다. 가.공공기관의 운영에 관한 법률제4조에 따른 공공기관 또는 지방공기업법제3조에 따른 지방공기업이공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제4조에 따른 공익사업을 위하여 취득하는 주택

• 나. 다음 중 어느 하나에 해당하는 자가 주택건설사업을 위하여 취득하는 주택. 다만, 해당 주택건설사업이 주택과 주택이 아닌 건축물을 한꺼번에 신축하는 사업인 경우에는 신축하는 주택의 건축면적 등을 고려하여 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산정한 부분으로 한정한다. 1)도시 및 주거환경정비법제2조 제8호에 따른 사업시행자 2)빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제2조 제1항 제5호에 따른 사업시행자 3)주택법제2조 제11호에 따른 주택조합(같은 법 제11조 제2항에 따른 “주택조합설립인가를 받으려는 자”를 포함한다) 4)주택법제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 5)민간임대주택에 관한 특별법제23조에 따른 공공지원민간임대주택 개발사업 시행자

6. 주택신축판매업[한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업과 주거용 건물 건설업(자영건설업으로 한정한다)을 말한다]을 영위할 목적으로부가가치세법제8조 제1항에 따라 사업자 등록을 한 자

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 쟁점시행령이 위헌이므로 이에 근거하여 이루어진 경정청구 거부처분은 위법하다고 주장하나, 헌법 제107조 제1항은 법률의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소가 이를 심판할 권한을 가진다고 규정하고 있는바, 청구법인이 위헌임을 주장하는 쟁점시행령에 대하여 헌법재판소가 위헌으로 판단한 사실이 없으므로 쟁점시행령은 유효하다고 보아야 하고, 따라서 처분 당시 유효한 개정전 쟁점시행령을 근거로 하여 이루어진 경정청구 거부처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로지방세기본법제96조 제6항,국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.