청구인들이 제출한 쟁점부동산의 양도 당시 매매계약서상 쟁점건물 3층은 점포인 것으로 기재되어 있는 점 등을 종합할 때, 처분청이 쟁점건물 3층이 사실상 주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 배제한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨
청구인들이 제출한 쟁점부동산의 양도 당시 매매계약서상 쟁점건물 3층은 점포인 것으로 기재되어 있는 점 등을 종합할 때, 처분청이 쟁점건물 3층이 사실상 주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 배제한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
2. 청구인들 주장 및 처분청 의견
(1) 처분청(OOO서장)은 청구인들이 공부상 주택인 쟁점건물 3층(청구인들의 소유지분 면적 102.5㎡)에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여 한 양도소득세 신고내용을 신고시인하였다가 청구인들에 대하여 양도소득세 조사를 실시하여 쟁점건물 3층이 사실상 주택이 아닌 것으로 보아 이에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하였는데, 이는 다음과 같은 이유로 위법·부당하다. (가) 소득세법제88조 제7호에 “주택”이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다고 규정되어 있다. (나) 쟁점건물 3층은 청구인 CCC 등이 쟁점부동산의 양도시까지 사실상 주거용으로 사용하였다. 쟁점부동산의 소유자였던 고 AAA, BBB, 청구인 CCC, 청구인 DDD, 청구인 EEE 등은 쟁점건물 3층에 오랜 기간 거주하였고, 청구인 CCC은 1973.1.16.부터 2016.6.16.까지 계속 쟁점부동산에 주민등록상의 주소를 두고 있었다. (다) 청구인 EEE 등은 분가한 후에도 OOO에 볼일이 있을 때에는 쟁점건물 3층을 며칠씩 묵는 용도 등으로 사용하였고, 청구인 CCC 등은 쟁점건물 3층을 지속적으로 또는 일시적으로 거주하는 용도로 사용하였으며, 그 근거로 사진 등을 제출하였는바, 청구인들이 쟁점건물 3층을 소득세법제88조 제7호에서 규정한 ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’로 사용한 사실을 처분청이 부인하는 것은 부당하다. (라) 소득세법제88조 제6호는 1세대란 거주자 및 그 배우자가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자(거주자 및 그 배우자의 직계존비속 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다)와 함께 구성하는 가족단위를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제154조 제1항은 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 대통령령으로 정하는 요건이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다고 규정하고 있으며, 소득세법제89조에 따라 이러한 경우에 주택의 양도로 발생하는 소득에 대해서는 비과세된다. 따라서 위 규정들은 질병의 요양으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자도 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하였던 자였다면 1세대에 포함시켜 1세대 1주택 비과세가 적용되도록 하는 의미로 보아야 한다. (마) 쟁점부동산에 주민등록상의 주소를 계속하여 두고 있었던 청구인 CCC(OOO년생)은 2016년경 이후 노화로 인해 건강이 악화되어 질병의 요양을 위해 그 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거하여 요양병원 등에서 현재까지 지내고 있다(입원확인서 제출함). 청구인 CCC은 건강상의 이유로 쟁점건물 3층에서 계속하여 거주하지 못하였을 뿐, 쟁점부동산의 양도시까지도 건강이 좋아지면 쟁점건물 3층에서 거주하고자 생각하고 있었다. (바) 청구인 DDD의 생모인 청구인 CCC은 1973.1.16.부터 2016.6.16.까지 쟁점부동산에 주민등록상의 주소를 두고 있었고, 2016.7.19.부터 쟁점부동산의 양도시(2019.2.27.)까지 청구인 DDD의 주소지와 같은 OOO에 주민등록상의 주소를 두고 청구인 DDD과 동일 세대를 구성하여 함께 생활을 하는 등, 쟁점부동산의 양도당시 청구인 CCC과 아들인 청구인 DDD은 생계를 같이 하는 관계였고, 일시 퇴거 등의 사정이 있었을 뿐이므로 쟁점건물 3층의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세가 적용되어야 한다. (사) 쟁점건물 3층은 청구인 CCC 등이 쟁점부동산의 양도시까지 사실상 주거용으로 사용하는 건물이었으나, 설령 쟁점건물 3층의 용도가 분명하지 아니하다고 하더라도 이에 관해서는 소득세법 제88조 제7호 에 따라 그 공부상의 용도에 따라야 하는 것인바, 쟁점 부동산의 등기부등본, 토지대장, 건축물대장 등 공부상 쟁점건물 3층이 주택으로 표기되어 있는바, 이를 공부에 따라 주택으로 보아야 한다. (아) 쟁점건물 3층은 개별주택가격확인서에 따르면 2005년 이후 현재까지도 매년 개별주택가격이 고시(2021.1.1. 기준 OOO원)되고 있고, 지방세세목별과세증명원에 따르면 양도시까지 매년 주택으로 재산세가 부과되었다. (자) 따라서 위의 사항을 종합할 때, 주택인 쟁점건물 3층에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제함을 전제로 처분청이 청구인들에게 한 이 건 양도소득세 및 지방소득세 부과처분은 전부 취소되어야 한다.
(2) 처분청(OOO서장)이 세무조사권을 남용하고 장부 등 보관금지 규정을 위반하여 한 세무조사가 위법한바, 그 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 이 건 부과처분도 위법하다. (가) 조사사무처리규정(국세청 훈령 제2124호) 제3조 제1호에서 "세무조사"란 각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권에 근거하여 조사공무원이 납세자의 국세에 관한 정확한 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 조사계획에 의해 세무조사 사전통지 또는 세무조사 통지를 실시한 후 납세자 또는 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부·서류·물건 등을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 행위를 말하는 것이므로 처분청(OOO서장)이 청구인 DDD을 여러 차례 소환하여 질문하고, 서류 등을 조사하고 그 제출을 명한 것은 세무조사에 해당한다 할 것이다. (나) 처분청(OOO서장)의 세무조사권 남용내용은 다음과 같다.
1. 청구인 DDD은 2020년 9월경 OOO 소속 세무공무원인 FFF(이하 “FFF 조사관”이라 한다)로부터 서면이 아닌 전화로 소환요청을 받아 여러 차례 OOO에 출석하여 조사를 받았다.
2. FFF 조사관은 2020.9.15. OOO에서 청구인 DDD에게 쟁점건물이 아닌 다른 건물을 언급하며 이에 관해 의혹을 제기하다가 그 건물이 청구인들과는 아무 관련 없는 건물임이 확인되는 등 해당 건물이 어떤 것인지도 제대로 확인하지 않은 채 청구인 DDD을 위협하며 조사를 하였다.
3. FFF 조사관은 2020.9.16. 청구인 DDD에게 쟁점건물 3층 에 수단과 방법을 가리지 말고 들어가서 내부사진을 찍어오라고 하였고, 이에 청구인 DDD은 FFF의 위와 같은 말이 상식에 반하며 부당하다고 생각하였으나 공포를 느끼며 이미 타인의 소유가 된 쟁점건물 3층의 사진을 어렵게 확보하여 제출하였다.
4. 그리고 FFF 조사관은 2020.9.18. 청구인 DDD에게 OOO 3층에 있는 OOO원장에게 직접 얘기하겠냐고 하여 청구인 DDD이 이에 응하자 청구인 DDD과 함께 3층으로 이동하였다. 그러나 청구인 DDD이 3층 복도까지 실제로 따라가자 FFF 조사관은 돌연 말을 바꾸어 내려가자고 하면서 3층에 있다고 했던 OOO원장을 만나지도 못하게 하고 3층의 사무실 안에도 들어가지 못하게 하는 등(청구인 제2호증 내용증명)(청구인 제3호증 녹취록), 허위사실을 언급하며 청구인 DDD을 위협하였다.
5. 위 사실은 청구인 DDD이 2020.9.20. OOO의 납세자보호담당관에게 발송한 내용증명 및 녹취록으로 확인된다. (다) 청구인 DDD은 FFF 조사관의 전화를 받고 공포심을 느끼며 생업으로 하는 축산업을 돌보지 못하고 사실상 강제적으로 OOO에 출석을 하여 이유 없이 OOO 3층까지 다녀오는 등의 조사를 받고 OOO에서 하라는 대로 자료를 제출할 수밖에 없었다. 이는국세기본법제81조의4에 위반하여 필요한 최소한의 범위를 벗어나 청구인 DDD을 위협하기 위해 조사권을 남용한 것이라 할 것이다. (라) 처분청(OOO서장)은 장부 등 보관금지 규정을 위반하였다. 1)국세기본법제81조의10 제1항에서 원칙적으로 세무공무원은 세무조사의 목적으로 납세자의 장부 등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없고, 같은 조 제2항에 따라 예외적으로 조사 목적에 필요한 최소한의 범위에서 납세자, 소지자 또는 보관자 등 정당한 권한이 있는 자가 임의로 제출한 장부 등을 납세자의 동의를 받아 세무관서에 일시 보관할 수 있으며, 같은 조 제3항에 따라 이러한 예외적인 경우 세무공무원은 납세자로부터 일시 보관 동의서를 받아야 하고, 일시 보관증을 교부하여야 한다.
2. FFF 조사관은 청구인 DDD에게 쟁점부동산의 매매계약서 등 처분문서를 해명자료로 그 원본을 제출하라고 요구하였고, 청구인 DDD이 그 원본을 제출했으나, 이에 관해 청구인 DDD으로부터 일시 보관 동의서를 받지 않았고, 청구인 DDD에게 일시 보관증도 교부하지 아니하여 국세기본법제81조의10 제3항을 위반하였다.
3. 그리고 위 원본 서류를 FFF 조사관이 청구인 DDD에게 반환하지 않으려 하여 청구인 DDD이 이를 돌려달라고 하자 FFF 조사관은 그제서야 그 중 매매계약서만을 복사를 한 후 청구인 DDD에게 돌려주었을 뿐이고, 나머지 제출한 원본서류 등은 이후 청구인 DDD이 OOO서장에게 앞서 언급한 내용증명을 보내자 이에 대해 OOO서장이 청구인 DDD에게 권리보호요청처리결과통지를 하면서 우편으로 위 해명자료를 반환하는 등, 조세절차에 있어서의 헌법상의 적법절차원칙과 법치국가원리를 관철하기 위한 국세기본법제81조의4 제1항에 반하여 조사권을 남용하였다. 이러한 사실은 청구인이 제출한 녹취록, 관련 내용증명, 권리보호요청처리결과통지 및 반환서류사진으로 확인된다. (마) 위와 같이 처분청(OOO서장)이 세무조사권을 남용하고 장부 등 보관금지 규정에 위반한 세무조사는 위법하고, 또한 대법원 OOO 판결서상 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우, 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다고 보아야 한다고 판시되어 있으므로 위와 같이 위법한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 이 건 양도소득세 및 지방소득세 부과처분도 위법한바, 전부 취소되어야 한다.
(1) 쟁점건물 3층은 공부상으로는 주택이나, 청구인들이 이를 양도할 당시 쟁점건물 3층은 사실상 주거기능이 없는 상태였으므로 이를 주택으로 볼 수 없고, 그 근거는 다음과 같다. (가) 청구인들이 제출한 쟁점부동산의 양도당시 매매계약서상 쟁점부동산 3층은 점포로 기재되어 있다. (나) 청구인들이 당초 양도소득세 신고시 누락하고 제출한 위 매매계약서의 부속문서인 ‘별첨3’을 보면, 쟁점건물 3층에 대하여 ‘창고사용 10년 이상’이라고 기재되어 있다. (다) 쟁점건물 3층은 전기‧가스‧수도를 차단한 상태로 주거의 기능을 갖추고 있지 않고, 노래방기기 등이 보관되어 있는 상태로 창고로 사용된 사실이 현장사진 등으로 확인되므로 처분청이 이에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제한 것은 정당하다.
(2) 청구인들은 이 건 부과처분에 중대한 절차상 하자가 있다고 주장하나, 쟁점부동산에 대한 매매계약서의 일부가 위와 같이 누락되어 담당 세무공무원이 누락된 부분에 대하여 제출을 요구한 것이고, 그 서류를 복사하고 제출받은 다음 날 돌려주었으며, 담당 세무공무원이 청구인들을 강제로 소환한 적이 없으므로 처분청에게 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다.
① 쟁점건물 3층을 실제 주택으로 볼 수 있는지 여부
② 처분청의 절차적 하자가 중대하므로 이 건 부과처분을 취소하여야 한다는 청구주장의 당부
(1) 소득세법 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. “ 1세대”란 거주자 및 그 배우자(법률상 이혼을 하였으나 생계를 같이 하는 등 사실상 이혼한 것으로 보기 어려운 관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자[거주자 및 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다]와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득
(3) 국세기본법 제81조의4(세무조사권 남용 금지) ① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다. 제81조의10(장부등의 보관 금지) ① 세무공무원은 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 목적으로 납세자의 장부 등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없다.
② 제1항에도 불구하고 세무공무원은 제81조의6제3항 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하는 경우에는 조사 목적에 필요한 최소한의 범위에서 납세자, 소지자 또는 보관자 등 정당한 권한이 있는 자가 임의로 제출한 장부 등을 납세자의 동의를 받아 세무관서에 일시 보관할 수 있다.
③ 세무공무원은 제2항에 따라 납세자의 장부 등을 세무관서에 일시 보관하려는 경우 납세자로부터 일시 보관 동의서를 받아야 하며, 일시 보관증을 교부하여야 한다. 제81조의6(세무조사 관할 및 대상자 선정) ③ 세무공무원은 제2항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다.
1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성ㆍ교부ㆍ제출, 지급명세서의 작성ㆍ제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우
2. 무자료거래, 위장ㆍ가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우
3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우
4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우
(1) 등기부등본에 의하면, 쟁점건물은 1976.3.8. 소유권보존등기되었고, 당초 AAA과 CCC이 각 2분의 1 지분을 소유하고 있었으며, 1990.2.11. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 AAA의 소유지분이 공유자 GGG, HHH, III, BBB, 청구인 DDD, 청구인 EEE 에게 소유권이전등기가 경료(2007.12.4.)된 것으로 나타난다.
(2) 쟁점건물의 등기부등본 및 일반건축물대장상 쟁점건물 3층은 주택으로 등재되어 있다.
(3) 처분청은 쟁점부동산의 공유자인 III의 양도소득세 신고서상 첨부된 쟁점건물 3층의 사진을 제출하였고, 청구인들도 이 건 심판청구시 쟁점건물 3층의 사진을 제출하였다.
(4) 처분청이 쟁점건물 3층의 현황에 대한 의견의 근거로 제출한 청구인들이 쟁점부동산을 양도할 당시의 매매계약서상 부속서류인【별첨】과【별첨】을 보면, 쟁점부동산의 3층에 대하여 ‘점포’와 ‘창고사용 10년 이상’이라고 기재되어 있다.
(5) 쟁점건물의 3층은 개별주택가격확인서에 의하면 2005년 이후 매년 개별주택가격이 고시(2020.1.1. 기준 OOO원)되고 있고, 지방세세목별과세증명원에 따르면 청구인들이 이를 양도할 당시까지 매년 주택으로 재산세가 부과된 것으로 나타난다.
(6) 청구인들은 청구인 CCC이 2018.11.14.부터 2021.4.7.까지 OOO에 입원한 사실이 나타나는 입원확인서 등도 제출하였다.
(7) 쟁점부동산의 공유자 중 III이 쟁점건물의 3층이 사실상 주택이 아니라는 취지로 제기한 과세전적부심사청구에 대한 OOO서장의 결정서(OOO) 중 주요 부분은 다음과 같다. OOO
(8) 쟁점②와 관련하여 청구인들이 제출한 심리자료는 다음과 같다. (가) 청구인 DDD이 2020.9.20. 처분청의 납세자보호담당관에게 발송한 내용증명의 내용은 다음과 같다. OOO (나) 청구인 DDD이 2020.9.21. 처분청의 납세자보호담당관에게 발송한 권리보호요청서의 내용은 다음과 같다. (다) 이에 대하여 처분청이 2020.9.25. 청구인 DDD에게 회신한 내용은 다음과 같다. OOO (라) 이에 따라 처분청이 청구인에게 반환한 서류가 촬영된 사진은 다음과 같다. OOO (마) 청구인들이 2020.9.18. OOO에서 FFF 조사관과 청구인 DDD, JJJ 간의 녹음된 대화내용을 속기사무소에 의뢰하여 작성 및 제출한 녹취록의 주요 부분은 다음과 같다. OOO
(9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 쟁점건물 3층을 주택으로 인정하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다고 주장하나, 청구인들이 제출한 쟁점부동산의 양도 당시 매매계약서상 쟁점건물 3층은 점포인 것으로 기재되어 있는 점, 청구인들이 당초 양도소득세 신고시 누락하고 제출한 위 매매계약서의 부속문서인 ‘별첨3’에 쟁점건물 3층에 대하여 ‘창고사용 10년 이상’이라고 기재되어 있는 점, 쟁점건물 3층은 장기간 주거의 기능을 상실하고 노래방 기기 등을 보관하는 창고로 사용된 사실이 현장사진 등 객관적인 증거자료에 의하여 확인되는 점 등을 종합할 때, 처분청이 쟁점건물 3층을 사실상 주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 배제한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 처분청 소속 세무공무원 FFF가 이 건 부과처분을 목적으로 청구인 DDD을 위협하였다고 주장하나, 관련 녹취록 등 제출된 증거자료의 내용을 종합할 때, 그러한 사실이 있다고 보기는 어려운 점, 쟁점부동산의 매매계약서는 처분청이 압수한 것이 아니라 청구인 DDD이 처분청으로부터 요청을 받고 소명할 목적으로 이를 임의로 제출하였다가 반환받은 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 이 건 부과처분에 절차상 중대한 하자가 있다고 보아 이를 취소하여야 한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 지방세기본법제96조 제6항, 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.