청구인이 쟁점주택을 신축ㆍ판매한 것에 대하여 건설업이 아닌 부동산 공급업에 해당하는 것으로 보아 창업중소기업감면을 배제한 처분의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 OOO에서 OOO이라는 상호로 다세대주택 8세대(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 판매하고, 기준경비율에 의한 방법으로 추계소득금액을 계산하고 조세특례제한법제6조 제1항에 따른 창업중소기업감면 OOO원(50%)을 적용하여 2020.6.1. 2019년 귀속 종합소득세 OOO원을 신고ㆍ납부하였다.
• 나. OOO청장(이하 “감사청”이라 한다)은 처분청에 대한 정기종합감사를 실시한 결과, 연면적 200제곱미터를 초과하는 건축물 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 공동주택인 주거용 건축물에 해당하는 쟁점주택은 건설산업기본법제41조【건설공사 시공자의 제한】에 따라 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 시공할 수 없을 뿐 아니라 집합건축물대장상에도 설계자와 시공자가 타인으로 기재되어 있고, 세금계산서 및 계산서 수취내역이 철근, 레미콘, 엘리베이터 등 소액이며, 인건비 지급내역이 확인되지 아니하는 등, 공사원가가 분양수입금액 대비 소액으로 직접적인 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 창업중소기업감면이 적용되지 아니하는 부동산공급업에 해당한다는 취지로 시정지시를 하였고, 이에 따라 처분청은 창업중소기업감면을 배제하여 2021.8.6. 청구인에게 2019년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2021.11.1. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 2018.4.16. 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고, 건설 전문 현장관리자를 선정하여 건축의 각 단계별ㆍ부분별로 업자를 선정하고 직접 관리하여 쟁점주택을 건축하였으며, 건축공사의 근거와 공사비 지급내역을 정리하여 보관하고 있으므로 적정하게 건축행위를 하였음에도 처분청은 건축물관리대장에 시공자가 주식회사 AAA(이하 “주-AAA”이라 한다)로 등재되어 있는 사실만으로 세액감면을 부인하였다. 건설산업기본법제41조에서 건설사업자가 시공하여야 한다고 규정하고 있어 건축물 신축허가 및 사용승인이 불가능하여 형식상 관행에 따라 면허 대여료를 지급하고 허가서를 받기 위한 수단으로 주-AAA로부터 면허를 대여하여 등재하였을 뿐, 실질적으로 건축의 모든 행위는 청구인이 이행하였다. 청구인이 실질적으로 건축행위를 이행하였는지 여부를 실지 확인하지 아니하고 주-AAA이 시공자로 등재된 사실 만으로 세액감면을 부인한 처분은 부당하고, 설사 청구인이 면허대여를 하여 건설산업기본법을 위반하였다고 하더라도, 창업중소기업등에 대한 세액감면 규정은 영세중소기업에 세제 혜택을 주기 위한 제도이며, 건설산업기본법위반에 대하여는 별도의 행정처분으로 구분되어야 함에도 세액감면 혜택을 박탈하는 것은 국세기본법제14조에서 규정하는 실질과세원칙을 위반한 위법한 처분이다.
• 나. 처분청 의견 건설산업기본법 제41조 제1항 제1호에 의하면, 연면적 200제곱미터를 초과하는 주거용 건축물에 대하여는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 청구인이 건축하고 판매한 쟁점주택은 집합건축물대장에 연면적 659.8제곱미터로, 시공자가 ‘AAA(주)AAA’로 기재되어 있고, 감사 종료시까지 증빙자료가 제출되지 아니하여 국세통합전 산망(NTIS)을 확인한 바, 레미콘대금(OOO원) 및 철근대금(OOO원), 승강기 공사대금(OOO원) 등 합계 OOO원의 세금계산서 수취금액은 분양수입금액 OOO원에 비해 소액이며, 원천징수이행상황신고서 및 일용근로지급명세서, 근로소득지급명세서 등 인건비에 대하여 전혀 신고된 바 없고, 자재매입, 공사인력 투입 등을 확인할 수 있는 계약서, 대금지급증빙, 견적서 등의 증빙자료 없이 직접 신축하였다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려워 쟁점주택을 건설업자에게 도급을 주어 신축한 것으로 보고 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당한다고 보아 창업중소기업감면을 배제한 처분은 정당하다. 부산지방법원 2019.11.8. 선고 2019구합22393 판결에서, “ 건설산업기본법 제41조 제1항 제1호 규정되어 있는 연면적 이상인 주거용 건축물은 건설업자가 시공하여야 하는바, 건설업 등록을 하지 않은 원고들을 이 사건 각 다세대주택에 관하여 직접 건설활동을 수행한 주체로 인정할 수는 없고, 원고들이 실제로 이 사건 각 다세대주택의 신축공사의 시공에 직접 관여하였다고 하더라도, 건설업자가 아닌 원고들의 공동주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되므로 허용될 수 없다.”라고 판시한 바와 같이 청구인의 주장처럼 형식상 관행에 따라 면허 대여료를 지급하고 허가서를 받기 위한 수단으로 건설업자인 주-AAA로부터 면허 대여하여 등재한 행위에 대하여 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되므로 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구인이 쟁점주택을 신축ㆍ판매한 것에 대하여 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하는 것으로 보아 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제한 처분의 당부
• 나. 관련 법률 등: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 증빙서류의 주요 내용은 아래와 같다. (가) 청구인은 쟁점주택을 신축․판매하고, 2019년 귀속 종합소득 세를 신고하면서 조세특례제한법제6조에 의한 창업중소기업 등에 대한 세액감면 (감면율 50%)을 적용하였다. (나) 집합건축물대장에 의하면, 쟁점주택의 주 용도는 다세대 주택 8 세대 이고, 층수는 지상 5층, 연면적은 659.8㎡, 건축주는 청구인, 설계자는 BBB OOO, 공사감 리자는 CCC OOO, 공사시공자는 AAA 주-AAA로 확인된다. (다) 조사청의 감사지적사항에 의하면, 연면적 200㎡를 초과하는 건축물은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인들이 쟁점주택을 직접 시공할 수 없고, 건축물대장에는 설계자, 시공자가 타인으로 기재되어 있 으며, 세금계산서 등 매입내역 이 분양수입금액 대비 소액이고, 다른 공사원가도 확인되지 않아 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 창업중소기업 등에 대한 세 액감면을 적용 배제하도록 감사지적한 것으로 나타난다. (라) 국세통합전산망에 의하면 청구인은 쟁점주택 신축과 관련하여 레미콘대금(OOO원) 및 철근대금(OOO원), 승강기 공사대금(OOO원) 등 합계 OOO원의 세금계산서를 수취한 것으로 나타나고, 그 외에 계산서 수취내역, 일용근로소득 등 원천세 신고내역, 근로소득지급명세서 제출 내역 등은 없는 것으로 확인된다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점주택을 신축ㆍ판매한 것에 대하여 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하는 것으로 보아 창업중소기업감면을 배제한 처분이 부당하다고 주장하나, 쟁점주택의 건축물대장상 공사시공자가 주-AAA로 기재되어 있는 점, 연면적 200제곱미터를 초과하는 건축물은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 건설활동을 수행하였다고 보기 어려운 점(조심 2016중3837, 2016.12.7. 같은 뜻임), 설령 청구인이 실제로 쟁점주택의 신축공사의 시공에 직접 관여하였다고 하더라도, 건설업자 아닌 청구인의 공동주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되므로 허용될 수 없는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법률 등

(1) 조세특례제한법 제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제7조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다. 제6조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】① 2021년 12월 31일 이전에 제3항 각 호에 따른 업종으로 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제6조 제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인(이하 "창업보육센터사업자"라 한다)에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 제6항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액에 상당하는 세액을 감면한다.

1. 창업중소기업의 경우: 다음 각 목의 구분에 따른 비율

• 나. 수도권과밀억제권역에서 창업한 청년창업중소기업 및 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 창업중소기업의 경우: 100분의 50

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.

(2) 국세기본법 제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(3) 건설산업기본법 제41조【건설공사 시공자의 제한】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물

2. 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

• 가. 건축법에 따른 공동주택
• 나. 건축법에 따른 단독주택 중 다중주택, 다가구주택, 공관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 ※ 한국표준산업분류(통계청고시 2007-53호, 2007.12.28.) F. 건설업(41∼42) 4111 주거용 건물 건설업 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. L. 부동산업 및 임대업(68∼69) 6812 부동산개발 및 공급업 직접 개발한 농장‧택지‧공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양‧판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매 하는 경우도 여기에 포함된다. <예 시> ㆍ 건물 위탁개발 분양 ㆍ 부동산 매매 <제 외> ㆍ 자영 건축물 건설(411) ㆍ 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류