대표이사에 대한 가지급금 중 일부는 청구법인의 주주 AAA에게 자기주식 매매예약 선급금을 지급한 것인바 가지급금 인정이자 등 계산시 제외되어야 한다는 청구주장의 당부

OOO서장이 2021.2.26. 및 2021.6.7. 청구법인에게 한 2015∼2019사업연도 법인세 합계 OOO원(2015사업연도 OOO원, 2016사업연도 OOO원, 2017사업연도 OOO원, 2018사업연도 OOO원, 2019사업연도 OOO원)의 부과처분은 청구법인이 CCC와 DDD에게 지급한 인건비 합계 OOO원을 각 사업연도의 손금에 산입하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다. [이 유]

• 가. 청구법인은 주택신축판매업 등을 영위하는 법인으로, 2019사업연도말 현재 거래처인 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 관련 공사미수금 OOO원과 및 EEE 관련 선급금 OOO원을 자산으로 계상하였다.
• 나. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2020.11.12.부터 2021.2.8.까지 청구법인에 대한 법인통합조사를 실시하여, ① 청구법인이 위 거래처와 EEE으로부터 공사미수금 및 선급금(이하 “쟁점공사미수금 등”이라 한다)을 실제로 회수하였고 쟁점공사미수금 등을 법인계좌에 입금할 때 청구법인의 대표자인 AAA의 가수금으로 회계처리한 것을 확인하였으며, ② 청구법인의 근로자 중 CCC와 DDD은 건설기술 면허보유자로 급여지급을 확인할 수 있는 금융증빙 및 근로사실을 확인할 수 있는 근거자료가 없다 하여 CCC와 DDD의 급여(2015〜2019사업연도 합계 OOO원으로 이하 “쟁점인건비”라 한다)를 근로제공 없이 면허를 대여한 가공급여로 판단하여 처분청에 통보하였으며, 이에 처분청은 쟁점공사미수금 등과 관련한 인정이자를 익금산입하고 지급이자를 손금불산입하였고, CCC와 DDD에게 지급한 급여를 손금불산입하여 2021.2.26. 및 2021.6.7. 청구법인에게 아래 ＜표1＞과 같이 2015∼2019사업연도 법인세 합계 OOO원을 경정·고지하였다. ＜표1＞ 처분청 고지 내역 OOO
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2021.5.27. 및 2021.9.3. 심판청구를 각각 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 (1) 2006.11.20. 청구법인의 당시 대표이사인 BBB와 청구법인의 사내이사였던 AAA은 BBB 소유주식 19만주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO원에 청구법인이 취득하기로 구두로 매매예약을 하고 사내이사 AAA 명의로 보증 성격의 차용증을 작성하여 BBB에게 주었는데, 쟁점주식 매매예약 당사자는 AAA이 아닌 청구법인인바 청구법인이 AAA을 거쳐 BBB에 지급한 주식대금은 주식매매예약 선급금으로 회계 처리함이 적법·타당하므로 처분청에서 AAA에 대한 가지급금으로 본 금액 중 BBB에게 지급된 주식매매예약 선급금은 가지급금에서 제외하여야 한다. (가) 국세기본법제14조 제1항에서는 ‘과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다’고 하였고, 제2항에서는 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다’고 규정하였다. (나) 2006.11.20. AAA이 작성한 차용증은 개인 AAA이 아닌 청구법인 사내이사 자격으로 작성한 것으로, 그 이유는 아래와 같다. ＜AAA이 차용증을 청구법인 사내이사 자격으로 작성한 이유＞ OOO (다) 만약 차용증을 2006.11.20. AAA이 BBB로부터 OOO원을 차용하여 BBB 소유의 쟁점주식을 취득한 증거로 볼 경우에는, 쟁점주식은 2006.11.20. 매매를 원인으로 하여 BBB에서 AAA으로 명의개서되었어야 함이 타당하고, AAA은 BBB에게 OOO원의 채무가 발생한 것으로 봄이 타당함에도 쟁점주식은 BBB가 사망할 때(2021.4.3.)까지도 BBB 소유로 되어 있었다. (라) BBB에게 지급한 쟁점주식 매매예약 선급금의 자금원천 대부분이 청구법인의 자금이었다. (마) 청구법인은 이사회 의결 등을 거쳐 2014년부터 2019년까지 쟁점주식 매매예약 선급금으로 OOO원을 BBB에게 지급하였고, BBB도 2014.10.31.부터 2018.3.19.까지 쟁점주식 대금으로 청구법인으로부터 수령한 금액이 OOO원임을 2018.11.27. 인감증명을 첨부한 확인증으로 인정하였다. (바) 쟁점주식 매매예약 구두약정 당시(2006.11.20.)에는 5년 내지 10년 이내에 OOO원이 모두 지급될 것으로 예상하고 지급하기 위해 노력하였으나 경제상황 등 여건이 좋지 않아 회사의 사업실적 부진으로 자금사정이 어려워 모두 지급하지 못했다. (사) BBB도 쟁점주식 매매 당사자가 AAA 개인이 아니고 청구법인임을 인정하였기에 쟁점주식 매매예약 선급금의 독촉을 청구법인에 하였고, BBB가 발신한 내용증명의 수신인을 모두 청구법인의 대표이사 AAA으로 하였다. (아) 주식매매예약 선급금 수수금액 차이 등에 대해 당사자간 의견차이가 있어 주식 명의개서 절차에 협력하라는 주식양도청구의 소, BBB 소유 부동산 가압류 결정, 쟁점주식 가압류 결정 등의 원고 또는 채권자는 AAA이 아닌 청구법인이고, 피고 또는 채무자는 BBB 또는 BBB의 상속인들이다(아래 ＜표2＞ 참조). ＜표2＞ 관련 소송의 당사자들 OOO (자) 쟁점주식 매매예약 당사자가 청구법인인지, AAA 개인인지에 대해 청구법인이 BBB를 상대로 소를 제기하여 현재 소송 중에 있는바, 쟁점주식 매매예약 당사자가 누구인지에 대해서는 과세사실판단자문 사무처리규정제20조 제1항 제4호에 따라 ‘기타’ (판단 유보)로 결정함이 타당함에도, OOO청 과세사실판단자문회의는 쟁점주식 매매예약 당사자를 AAA 개인으로 결정하였는데 이 결정은 위 사무처리규정을 위반한 결정이라 할 것이다. ＜과세사실판단자문 사무처리규정 제20조 제1항 제4호＞ 과세사실판단자문사무처리규정 제20조【과세사실판단자문의 결정】① 과세사실판단자문신청의 자문결정은 다음 각 호의 구분에 따르되, 출석위원 과반수 찬성으로 의결한다.

1. 과세불가: 자문대상을 과세하지 않기로 하는 결정

2. 일부과세: 자문대상 중 일부만 과세하기로 하는 결정

3. 과세: 자문대상을 과세하기로 하는 결정

4. 기타: 자문대상 또는 유사한 사건에 대한 불복청구 또는 소송이 진행 중이거나, 국세행정의 파급효과 등을 고려하여 판단을 유보할 필요가 있는 경우에 내리는 결정 (차) 청구법인은 BBB에게 지급한 쟁점주식 매매예약 선급금에 대하여 회계처리 미숙으로 당초에는 주임종 단기대여금(대표이사 AAA) 계정으로 회계 처리하였으나, 2020.1.1. 국세부과 제척기간 5년 이내인 2014년부터 2019년까지 BBB에게 지급한 금액을 자기주식 매매예약 선급금 계정으로 회계처리를 수정하면서 회계처리를 잘못한 공사선수금, 공사미수금 회수금액, 선급금 회수금액, 주임종 단기차입금 (주임종 단기대여금)을 가감하여 회계처리를 수정하였다. 회계기준이나 세법상 명백하게 잘못된 회계처리가 발견되면 수정이 가능하므로 청구법인이 BBB에게 지급한 쟁점주식 매매예약 선급금을 주임종 단기대여금(대표이사 AAA) 계정으로 회계처리하였던 것을 자기주식 매매예약 선급금 계정으로 수정한 회계처리는 타당하다 할 것이다. (카) 참고로 BBB의 아들 FFF이 BBB의 대리인 자격으로 청구법인의 대표이사 AAA 및 이사 GGG에게 쟁점주식 매매대금과 관련하여 관할 검찰청에 고소하여 처벌받게 하고, 관할 지방국세청에 제보하여 조사받게 하겠다는 내용증명을 보낸 후 실제로 AAA 및 GGG을 사문서 위조, 위조 사문서 행사, 사기 등 혐의로 고소하여 양천경찰서에서 조사를 받았으나 ‘혐의 없음’으로 수사결과 통지를 받았으며, OOO청으로부터 세무조사를 받은 후 이 건 부과 처분을 받았다. (2) 쟁점인건비는 실제 근무한 직원(단시간 근로자)에게 지급한 급여이므로 손금산입함이 적법·타당하다. (가) 국세기본법제16조 제1항에서는 ‘납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이와 관계되는 증거자료에 의하여야 한다’고 하였고, 제2항에서는 ‘제1항에 따라 국세를 조사·결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다’고 하였으며, 제3항에서는 ‘정부는 제2항에 따라 장부의 기록 내용과 다른 사실 또는 장부 기록에 누락된 것을 조사하여 결정하였을 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 적어야 한다’고 규정하고 있다. (나) 쟁점인건비는 아래 ＜표3＞과 같이 2002년 2월부터 2020년 6월까지 단시간 근로자로 실제 근무한 직원인 CCC, DDD에게 지급한 급여로, 단시간 근로자이기 때문에 전일 근로자보다 급여가 적고 처음 급여를 지급할 때부터 현금을 봉투에 담아 지급하다 보니 계속하여 현금으로 지급하게 되었을 뿐이다. ＜표3＞ CCC, DDD의 근무이력 OOO

• 나. 처분청 의견 (1) 쟁점주식 매매예약의 당사자는 청구법인이 아닌 AAA 개인이므로 대표이사 AAA에 대한 가지급금 전체를 대상으로 인정이자 익금산입 및 지급이자 손급불산입을 한 당초 처분은 정당하다. (가) 청구법인이 아닌 AAA 개인이 BBB의 청구법인 지분을 취득한 것이다. 1) BBB에게 주식대금을 지급할 당시 대표자 가수금 반제(가지급금) 처리를 통하여 AAA 개인이 지급하는 방식으로 일관된 회계처리를 하였는데, 청구법인은 이를 회계오류라고 주장하나 이와 같은 회계처리가 13년 이상 지속된 것으로 볼 때 오류나 착오가 아닌 의도성이 있는 행위이다. 2) 또한 법인의 자기주식의 취득은 상법상 엄격히 제한하고 있어, 상법규정을 위반하여 자기주식을 취득하는 것은 당연 무효이고(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결 외 다수), 청구법인은 자기주식 취득을 위한 상법상의 절차를 준수하지 않았으므로 당연히 자기주식 취득과 관련한 회계처리를 할 수 없으며, 대표자 가지급금으로 회계처리한 것이 실질에 맞게 회계처리한 것이다. 3) 청구법인은 AAA에게 지급한 가지급금을 담보하기 위해 AAA 개인이 소유한 토지 수익권에 근질권을 설정하였던바, 이는 AAA에게 지급한 가지급금이 BBB에게 지급한 자기주식 매매예약 선급금이라는 청구법인의 주장과도 논리적 모순을 보인다. 4) AAA은 2006.11.20. 당시 주식매매계약에 갈음하여 본인을 채무자로 하여 BBB에게 OOO원을 지급하겠다는 내용의 차용증을 작성하였고, AAA과 BBB가 서로 보낸 내용증명에서 개인간 주식매매계약으로 인식한 사실을 확인할 수 있다. ＜청구법인이 BBB에게 발송한 2020.1.31.자 내용증명＞ OOO ＜BBB가 청구법인에게 발송한 2020.1.7.자 답변서＞ OOO 5) AAA은 청구법인의 경영권을 얻기 위하여 BBB의 지분평가 및 주식매매계약을 개인차원에서 주도한 반면, 청구법인 차원의 자기주식 취득을 입증할 수 있는 상법상 절차나 문서가 전무하다. ＜BBB의 2020.5.7. 고소장(피고소인: AAA)＞ OOO 6) 사실증명과 답변서 등을 살펴볼 때, BBB는 주식대금의 독촉을 AAA에게 하였다고 보는 것이 합리적이고, 수신인으로 청구법인 대표이사 AAA으로 적은 것은 AAA의 직함을 기재한 의미일 뿐 직함을 기재하였다 하여 청구법인에게 대금을 독촉한 것이라고 보는 것은 과도한 해석이라 할 것이다. ＜BBB가 청구법인(AAA)에게 발송한 2020.1.7. 내용증명＞ OOO 7) 주식양도청구 소송(OOO)의 쟁점은 당사자 적격을 따지는 것이 아니라 주식대금이 전부 지급되어 BBB에게 주식양도의무가 있는지를 판단하는 소송이며, 법원에서는 BBB에게 주식대금의 대부분이 지급되었고 BBB도 주식대금 일부 수취를 인정하여 주식 가압류 결정이 된 것으로, 법원이 당사자 적격을 판단하지 않고 가압류 결정을 했다고 해서 청구법인의 자기주식 취득을 인정하였다고 보기 어렵다. (나) 쟁점주식 매매계약은 이미 성사되었다. 1) BBB에게 지급하기로 계약한 OOO원 중 대부분의 금액인 OOO원을 13년에 걸쳐 이미 지급하였는데, 지급한 금액을 매매예약 선급금으로 지급했다고 보기엔 장기간에 걸친 과도한 금액이며, AAA과 BBB가 주고받은 내용증명 등 자료를 봤을 때 주식대금지급에 대한 문제만 있을 뿐 계약 성사 여부에 대한 이견은 확인되지 않으므로 쟁점주식 매매계약이 성사되었다고 보아야 한다. 2) ‘자기주식을 취득하려는 회사’는 미리 주주총회의 결의로 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수 등을 결정하여야 하고 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 결정하여야 하는데(상법제341조), 자기주식 매매예약의 경우에도 해당 규정이 적용된다 할 것으로, 자기주식 매매예약이라는 이유로 상법상 취득절차를 무시하여서는 아니된다. 3) 이 건 세무조사 전인 2020년 6월 청구법인이 BBB에 청구한 주식양도청구의 소(OOO)에서 “피고 BBB의 주식양도는 2006.11.20.에 이행되었어야 한다”고 적시하고 있어 매매예약 상태가 아님을 스스로 인정하고 있다. ＜청구법인의 주식양도청구의 소 소장(피고: BBB)＞ OOO (2) CCC와 DDD에게 지급된 쟁점인건비는 가공급여이다. (가) 청구법인은 특수관계자를 제외한 일반근로자의 급여를 대부분 계좌로 송금하였으나 CCC와 DDD의 급여는 현금으로 지급한다고 주장하여 급여지급을 확인할 수 있는 금융증빙자료가 없다. (나) CCC와 DDD은 건축기술 보유자임에도 다른 근로자에 비해 급여수준이 현저히 낮고, 다른 근로자들의 급여는 변동이 빈번한데 반해 CCC와 DDD은 급여변동이 없어 다른 근로자들의 급여지급 형태와 상이함을 보인다(아래 ＜표4＞ 참조). <표4> 건축기술자 월평균 급여 OOO (다) 청구법인은 CCC와 DDD은 상시근로자가 아니므로 근무시간과 근무장소가 고정되어 있지 아니하고 건축서류 관련 작성업무를 하였다고 진술하며 ‘CCC, DDD 업무내용’ 목록을 제출하였으나, 출퇴근기록 등 업무를 실제 수행하였음을 확인할 수 있는 서류가 없고 제출한 자료가 실제 CCC와 DDD이 작성하였다는 것이 객관적으로 확인되지 않는다. (라) 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 그 입증이 쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 추정을 하는 것이 합당하다(대법원 1988.5.24. 선고 86누121 판결 참조).

① 대표이사인 AAA에 대한 가지급금 중 일부는 청구법인의 주주 BBB에게 자기주식 매매예약 선급금을 지급한 것인바 가지급금 인정이자 등 계산시 제외되어야 한다는 청구주장의 당부

② CCC와 DDD에게 지급한 급여를 가공급여로 보아 손금불산입한 처분의 당부

(1) 국세기본법 제14조 【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. 제16조【근거과세】① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이와 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

② 제1항에 따라 국세를 조사·결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

③ 정부는 제2항에 따라 장부의 기록 내용과 다른 사실 또는 장부 기록에 누락된 것을 조사하여 결정하였을 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 적어야 한다. (2) 법인세법 제19조 【손금의 범위】① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손실 또는 비용[이하 “손비”(損費)라 한다]의 금액으로 한다.

② 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다. (3) 상법 제341조 【자기주식의 취득】① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다. (4) 상법 시행령 제10조 【자기주식 취득의 방법】회사가 제9조 제1호에 따라 자기주식을 취득하는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 법 제341조 제2항에 따른 결정을 한 회사가 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로써 다음 각 목의 사항을 정할 것. 이 경우 주식 취득의 조건은 이사회가 결의할 때마다 균등하게 정하여야 한다.

• 가. 자기주식 취득의 목적
• 나. 취득할 주식의 종류 및 수
• 다. 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산(해당 회사의 주식은 제외한다. 이하 이 조에서 "금전등"이라 한다)의 내용 및 그 산정 방법
• 라. 주식 취득의 대가로 교부할 금전등의 총액
• 마. 20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간(이하 이 조에서 “양도신청기간”이라 한다)
• 바. 양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건

2. 회사는 양도신청기간이 시작하는 날의 2주 전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황 및 제1호 각 목의 사항을 서면으로 또는 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지할 것. 다만, 회사가 무기명식의 주권을 발행한 경우에는 양도신청기간이 시작하는 날의 3주 전에 공고하여야 한다.

3. 회사에 주식을 양도하려는 주주는 양도신청기간이 끝나는 날까지 양도하려는 주식의 종류와 수를 적은 서면으로 주식양도를 신청할 것

4. 주주가 제3호에 따라 회사에 대하여 주식 양도를 신청한 경우 회사와 그 주주 사이의 주식 취득을 위한 계약 성립의 시기는 양도신청기간이 끝나는 날로 정하고, 주주가 신청한 주식의 총수가 제1호 나목의 취득할 주식의 총수를 초과하는 경우 계약 성립의 범위는 취득할 주식의 총수를 신청한 주식의 총수로 나눈 수에 제3호에 따라 주주가 신청한 주식의 수를 곱한 수(이 경우 끝수는 버린다)로 정할 것

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구법인의 주장 및 제출 자료는 다음과 같다. (가) 청구법인은 1989.4.1. 개업하여 OOO에 본점 및 사업장을 두고 건설업(주택신축판매, 일반건축공사) 및 부동산업(임대, 매매) 등을 영위하는 법인이다. (나) 2001년 이후 청구법인(2006.12.1. 주식회사 AAA에서 현재 상호로 법인명 변경)의 대표이사 변경 내역은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표5＞ 청구법인의 대표이사 변경 내역 OOO (다) 청구법인의 대표이사 BBB와 청구법인의 사내이사 AAA은 2006.11.20. BBB 소유주식 19만주를 OOO원에 청구법인이 취득하기로 하는 구두 매매예약을 하고 사내이사인 AAA 명의로 보증 성격의 차용증을 작성하여 BBB에게 주었다며 AAA이 2006.11.20. 작성한 차용증을 제출하였다. ＜차용증＞ OOO (라) 청구법인은 AAA 명의의 계좌를 통해 청구법인 명의 계좌로 입금된 공사선수금, 공사미수금 회수금액, 선급금 회수금액을 아래 ＜표6＞과 같이 AAA에 대한 ‘주임종 단기차입금’으로 잘못 회계 처리하였다. ＜표6＞ 공사선수금, 공사미수금·선급금 회수금액 중 주임종 단기차입금으로 회계 처리한 내역 OOO (마) 청구법인은 BBB에게 아래 ＜표7＞과 같이 쟁점주식 매매예약 선급금으로 2005년부터 2019년까지 총 OOO원을 지급하였다. ＜표7＞ 쟁점주식 매매예약 선급금 총액(2005∼2019년) OOO (바) 2014년부터 2019년까지 청구법인이 이사회 의결 등을 거쳐 쟁점주식 매매예약 선급금으로 BBB에게 지급한 금액은 아래 ＜표8＞과 같이 OOO원인데, BBB도 2014.10.31.부터 2018.3.19.까지 OOO원을 수령한 사실을 2018.11.27. 인감증명을 첨부한 확인증으로 인정하였다. ＜표8＞ 쟁점주식 매매예약 선급금 지급 내역 OOO ＜확인증＞ OOO (사) 청구법인은 BBB에게 지급한 쟁점주식 매매예약 선급금에 대하여 회계처리 미숙으로 당초에는 ‘주임종 단기대여금’(대표이사 AAA) 계정으로 계상하였으나, 2020.1.1. 국세부과 제척기간 5년 이내인 2015사업연도 전기이월액을 OOO원(2014년 기말잔액)으로 하여 2015년부터 2019년까지 지급한 OOO원을 자기주식 매매예약 선급금 계정으로 수정하였다. (아) 청구법인이 BBB를 상대로 제기한 주식양도청구의 소장상 원고는 청구법인으로, 피고는 BBB로 기재되어 있고, 소장의 청구원인에는 “피고는 2006.11.20.경 당시 원고의 대표이사인 AAA에게 대표이사의 지위를 넘겨주고 자신이 보유하고 있는 주식 190,000주를 원고회사에 양도하는 조건으로 OOO원을 지급하는 것으로 구두약정을 한 바 있다”는 내용이 기재되어 있다. (자) 청구법인이 제출한 OOO 판결문(2020.9.25. 선고 OOO 부동산가압류)상 채권자는 청구법인으로, 채무자는 BBB로 기재되어 있고, OOO 판결문(2021.6.7. 선고 OOO 주식가압류)의 채권자는 청구법인으로, 채무자는 망 BBB의 상속인들로 기재되어 있으며, 그 내용은 다음과 같다. ＜OOO 2021.6.7. 선고 OOO 주식가압류 판결＞ OOO (차) 청구법인은 BBB 측에서 청구법인 대표이사 AAA을 고소한 사건에 대하여 OOO서장이 ‘혐의없음’ 결정을 하여 AAA에게 통지한 수사결과통지서를 제출하였다. (카) OOO장이 2018.1.2. 발행한 ‘청구법인의 건설기술자 보유증명서’의 주요 내용은 아래 ＜표9＞와 같다. ＜표9＞ 청구법인 건설기술자 보유증명서 OOO (타) 청구법인은 CCC, DDD의 업무내용(아래 ＜표10＞ 참조) 및 이들에게 지급한 인건비 내역(아래 ＜표11＞ 참조), 근로소득원천징수영수증, OOO 이사장이 발행한 ‘사업장 가입자 명부’ 등을 제출하였다. ＜표10＞ CCC, DDD의 업무내용 OOO ＜표11＞ 쟁점인건비 내역 OOO (하) 청구법인은 청구법인의 급여대장 및 청구법인의 계좌에서 급여를 지급하기 위하여 출금한 내역 등에 따르면 쟁점인건비가 정상 지급되었음이 확인된다며, 2015년 1월 및 2015년 11월 급여대장 및 2015.1.27. 및 2015.11.27. 예금 출금내역을 제출하였다. (2) 처분청 의견 및 제출 자료는 다음과 같다. (가) 청구법인의 2019년말 주주명세는 아래 ＜표12＞와 같고, 쟁점주식 매매예약과 관련한 사실관계는 아래 ＜그림＞ 및 ＜표13＞과 같다. ＜표12＞ 청구법인 주주명세(2019년말 기준) OOO <그림> BBB 지분 거래 흐름도 OOO ＜표13＞ 일자별 사건 요약 OOO (나) 청구법인은 공사미수금 OOO원을 아래 ＜표14＞∼＜표19＞와 같이 실제 회수하였으나 회수되지 않은 것으로 처리하였고, 공사미수금 등을 법인계좌에 입금시 AAA의 가수금으로 회계처리하여 AAA에 대한 가수금 OOO원을 과다계상하였다. ＜표14＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO ＜표15＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO ＜표16＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO ＜표17＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO ＜표18＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO ＜표19＞ OOO 공사미수금 실제 회수 내역 OOO (다) 청구법인은 EEE에 대한 선급금 OOO원을 아래 ＜표20＞과 같이 회수하였으나 회수되지 않은 것으로 처리하였고, 선급금을 법인계좌에 입금시 AAA의 가수금으로 회계처리하여 AAA에 대한 가수금 OOO원을 과다계상하였다. ＜표20＞ EEE 선급금 실제 회수 내역 OOO (라) 처분청 과세 내역은 아래 ＜표21＞·＜표22＞와 같다. ＜표21＞ AAA에 대한 가지급금 인정이자 익금산입 및 지급이자 손금불산입 내역 OOO ＜표22＞ 쟁점인건비 손금불산입 내역 OOO (마) 청구법인의 대표이사 HHH은 2019.12.23. BBB에게 AAA, 청구법인에서 지급한 금액을 확인하고자 ‘기출금한 금액 내역서’를 첨부한 내용증명을 보냈다. (바) BBB가 2020.1.7. 청구법인의 대표이사 AAA에게 보낸 위 내용증명에 대한 답변의 주요 내용은 아래와 같다. ＜2020.1.7. 답변서＞ OOO (사) 청구법인의 대표이사 AAA이 2020.1.31. BBB에게 발송한 내용증명의 주요 내용은 아래와 같다. ＜2020.1.31. 내용증명＞ OOO (아) BBB가 2020.3.10. 청구법인의 대표이사 AAA에게 발송한 ‘답변서(제2회)’의 주요 내용은 아래와 같다. ＜2020.3.10. 답변서(2차)＞ OOO (자) BBB가 2020.5.7. AAA을 OOO에 고소한 고소장의 주요 내용은 아래와 같다. ＜2020.5.7. 고소장＞ OOO (차) 처분청은 청구법인이 AAA 지분에 대하여 아래 ＜표23＞과 같이 근질권을 설정하였다며 ‘수익권 근질권설정 계약서’ 및 ‘근질권 설정 승낙서’ 등을 제출하였다. ＜표23＞청구법인에서 AAA 지분에 대하여 설정한 근질권 내용 OOO (카) 조사청은 청구법인이 CCC와 DDD에게 지급한 쟁점인건비를 인건비가 아닌 면허대여에 대한 대가로 보았고, 불법적인 면허 대여에 대한 대가인 쟁점인건비는 손금산입 대상이 아니라고 보아 쟁점인건비를 손금불산입하고 기타사외유출로 소득처분하였다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구법인은 쟁점주식 매매예약 당사자는 AAA이 아닌 청구법인인바 청구법인이 AAA을 거쳐 BBB에 지급한 주식대금은 주식매매예약 선급금으로 보는 것이 타당하므로 처분청에서 AAA에 대한 가지급금으로 본 금액 중 BBB에게 지급된 주식매매예약 선급금을 가지급금에서 제외하여야 한다고 주장하나, BBB에 대한 쟁점주식 매매대금 지급과 관련하여 청구법인이 AAA에 대한 가수금 반제(가지급금)로 13년 동안 회계처리를 하였던 점, 청구법인이 AAA에 대한 가지급금의 변제를 담보하기 위하여 근질권을 설정하였던 점, 쟁점주식 매매계약과 관련하여 AAA이 직접 차용증을 작성하였고 BBB 측에서 작성한 서류(답변서 및 고소장 등)의 내용을 살펴볼 때 BBB 역시 AAA 개인과의 거래로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합할 떄 쟁점주식 매매 관련 당사자는 청구법인이 아닌 AAA 개인으로 보는 것이 타당하므로 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 처분청은 CCC와 DDD에게 지급된 쟁점인건비는 청구법인에 실제 근무하고 지급받은 것이 아니라 이들이 소지한 건설 관련 면허를 대여함에 따라 지급된 것으로 보았고, 이러한 불법적인 면허 대여에 대한 대가는 법인세법제19조 제2항의 “일반적으로 인정되는 통상적인 것”에 해당하지 아니하므로 청구법인의 손금으로 인정할 수 없다는 의견이나, CCC·DDD이 청구법인의 건설 사업과 관련한 면허를 가지고 있음이 확인되는 점, 청구법인의 급여대장에 따르면 CCC·DDD에 대한 급여가 포함된 금액이 급여지급일에 은행에서 인출된 점, CCC·DDD이 어느 현장에서 어떤 업무를 하였는지를 청구법인이 구체적으로 제시하고 있는 점 등에 비추어 쟁점인건비는 CCC·DDD이 청구법인에서 실제 근무를 하고 지급한 것으로 보는 것이 타당하므로 청구법인의 손금에 산입하는 것이 타당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.