쟁점건물은 용도변경 되어 일반건축물 대장에서 “단독주택”으로 관리되고 있는 이상, 쟁점건물의 용도를 주택으로 보아야 하는 점 등에 비추어 쟁점건물은 양도당시 언제든지 주택으로 사용할 수 있었던 것으로 보이므로 처분청이 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 1세대 1주택 비과세 혜택을 부인하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
쟁점건물은 용도변경 되어 일반건축물 대장에서 “단독주택”으로 관리되고 있는 이상, 쟁점건물의 용도를 주택으로 보아야 하는 점 등에 비추어 쟁점건물은 양도당시 언제든지 주택으로 사용할 수 있었던 것으로 보이므로 처분청이 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 1세대 1주택 비과세 혜택을 부인하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
OOO서장이 2021.4.1. 청구인에게 한 2019년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.
(2) 쟁점건물은 양도일 현재소득세법제89조 제1항 제3호 및 제95조 제2항 [표2], 같은 법 시행령 제154조 제1항에서 규정하는 1세대 1주택에 대한 비과세 및 장기보유 특별공제의 혜택을 적용받을 수 있는 주택에 해당한다. (가) 쟁점건물은 1967년 신축 당시부터 주택 용도로 건축되었고, 2005년경 근린생활시설로 용도변경이 이루어질 때까지 약 38년간 실제로 주택 용도로 사용되었으며, 청구인의 부(父) AAA은 1988년 전입 이후 약 18년간 거주하였다. (나) 2005년 10월 근린생활시설로의 용도변경이 이루어질 당시에도 쟁점건물의 기본구조나 보일러 및 난방시설 등은 그대로 유지된 채 개별방 등을 소규모 음식점으로 사용하기 적합한 형태로 용도변경하기 위한 정도의 공사가 이루어졌다. (다) 쟁점건물은 2005년 10월경부터 2019년 9월경까지 근린생활시설로 사용되었으나, 2019년 9월부터 10월경까지 다시 주택으로 용도변경하기 위한 공사가 이루어졌는데, 역시 건물의 기본구조를 유지하는 범위 내에서 보일러 및 난방시설 등은 기존의 것을 일부 수리하여 사용하고, 각 방별로 주거에 적합한 기능을 갖추기 위한 주방위치 등 일부 용도변경, 도배, 장판, 도장작업 등을 하는 원상회복공사를 실시하였으며, 해당 공사에 관하여 구청 담당공무원의 현장확인이 이루어진 점에 비추어 보면, 이 건 원상회복공사는 설계도면에 따라 모두 적법하게 이루어졌고, 쟁점건물의 구조 및 기능이 주택의 실질을 가졌다고 볼 수 있다. (라) 또한 이 건 원상회복공사 이후에 청구인의 부(父) AAA 등이 쟁점건물에 거주하지 않았다고 하더라도, 음식점으로 용도변경하기 전에 주택으로 31년 이상 보유하였고 18년간 거주하였으므로 1세대 1주택의 대상이 되는 주택 여부의 판단이나 장기보유특별공제 요건의 충족 여부에는 영향을 미치지 않는다. (마) 이 건 원상회복공사에 따라 쟁점건물은 주택에 적합한 구조 및 설비, 가정용 전기·수도·가스공급 등을 갖추어 언제든지 독립하여 주거용으로 사용할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 있으며,소득세법제88조 제7호에서 건물이 주택에 해당하는지 여부가 분명하지 않으면 공부상의 용도에 따른다고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 쟁점건물이 공부상 주택에 해당할 뿐 아니라, 이 건 원상회복공사가 이루어진 사실까지 확인되는 이 건에서, 그럼에도 불구하고 쟁점건물이 양도할 당시 실질적으로는 주거로 사용될 수 없는 상태에 있었다거나 주거기능이 유지·관리되지 않고 있었다는 점은 처분청이 입증하여야 할 것이다. (바) 쟁점건물이 약 38년간 실제로 주택 용도로 사용되었으며 청구인의 부(父) AAA은 1988년 취득 이후 약 18년간 거주한 점, 주거에 적합한 기능을 갖추기 위한 주방위치 등 일부를 용도변경하고, 도배, 장판, 도장작업 등을 하는 원상회복공사가 이루어진 점, 위 공사에 관하여 구청 담당공무원의 현장확인이 이루어진 점,소득세법제88조 제7호에서 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상 용도에 따른다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 쟁점건물은 양도일 현재소득세법제89조 제1항 제3호 및 제95조 제2항 [표2], 같은 법 시행령 제154조 제1항에서 규정하는 1세대 1주택에 대한 비과세 및 장기보유특별공제의 혜택을 적용받을 수 있는 주택에 해당한다.
(3) 조세법률주의와 근거과세의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라, 처분청은 쟁점건물의 양도 당시 실질적으로 주거로 사용될 수 없는 상태에 있었다는 점을 입증하여야 하며, 양도일 기준으로 주택으로의 용도변경공사까지 완료한 상황에서 이러한 입증이 없다면, 공부상 용도에 따라 쟁점건물은 주택으로 보아야 한다.
(4) 위와 같은 사항과는 별개로, 가령 청구인이 쟁점건물 이외에 다른 1주택만을 소유하고 있다가 양도하였다고 가정한다면 처분청은 과연 쟁점건물을 주택으로 보지 않고 다른 1주택에 대하여 1세대 1주택 비과세 혜택을 적용할 수 있었겠는지 묻지 않을 수 없다.
(1) 1세대 1주택 비과세에 해당하기 위해서는 양도일 현재 주택에 해당하여야 하는 것으로, 주택이라 함은 공부상의 용도가 아닌 실제 용도에 따라 판단하여야 한다.
(2) 쟁점건물은 2006.8.17.부터 2019.9.9.까지 10년 이상 임차인인 BBB이 OOO(108--***)이라는 한식점을 운영하였고, 청구인은 양도일 직전인 2019.10.25. 공부상 용도를 근린생활시설에서 주택으로 변경하였으나 청구인의 부(父) AAA은 양도일까지 부동산 임대업을 운영한 것으로 확인되는 등 공부상 용도변경 이후 실제 주택으로 사용한 사실이 확인되지 않는다.
(3) 청구인은 원상회복공사의 설계비용 지급내역 및 도배·장판 시공 견적서를 제출하였으나 실제 용도변경 공사에 의하여 주택으로의 성질이 회복되었음이 확인되지 않으며, 평면도 상에는 방 3개, 거실로 확인되나 도배·장판 시공견적서 상 비고란에 방2개, 거실로 표기되는 등 견적서에 대한 신빙성이 부족하다.
(4) 청구인은 청구인의 부(父) AAA이 쟁점건물에 2019년 9월초부터 직접 거주하기 시작하여 한참동안 거주하다 퇴거하였다고 진술하였으나, AAA의 주민등록등본 상 2015.6.11 OOO로 거주지를 이전한 이후 변동내역이 없는 것으로 보아 식당 폐업 후 쟁점건물을 주택으로 사용하지 않은 것으로 확인된다.
(5) 또한 쟁점건물의 매매계약서 상 작성일은 2019.9.10.이고, 용도는 근린생활시설로 되어있으며, 특약사항 1번에 계약시점 상태의 매매계약이라고 명시하였다. 아울러 매수인은 아래 <표1>과 같이 쟁점건물을 취득한 후 바로 멸실하고 OOO(846--***)이라는 상호로 주택을 신축하였는바, 주택으로 사용하기 위하여 용도를 변경한 것이 아니라 양도소득세 신고 시 비과세를 적용받기 위하여 실제 사용할 의사 없이 쟁점건물의 용도를 변경한 것으로 추정할 수 있다. <표1> 매수인의 사업자등록 내역 OOO
(6) 따라서 쟁점건물의 공부상 용도를 양도일 직전에 근린생활시설에서 주택으로 변경하였더라도 쟁점건물을 실제 주택으로 사용하지 않았으므로 쟁점건물을 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용 할 수는 없다.
(1) 소득세법(2018.12.31. 법률 제16104호로 개정된 것) 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018.12.31>
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다. (2) 소득세법 시행령(2019.6.25. 대통령령 제29892호로 개정된 것) 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에주택법제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다.(이하생략) 제156조(고가주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다. 제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.
(1) 쟁점건물의 건축물대장에 의하면, 쟁점건물은 아래 <표2>와 같이 1967.9.22. 지상 1층 연와조 단독주택 OOO㎡로 사용승인을 받았고, 1988.9.20.부터 쟁점건물을 제2종근린생활시설(일반음식점)로 용도변경을 시작하였으며, 2019.10.25. 단독주택 OOO㎡ 등으로 다시 용도변경한 사실이 나타난다. <표2> 쟁점건물의 용도 및 면적변경 내역 OOO
(2) 청구인의 부(父) AAA은 아래 <표3>과 같이 1988.8.25. 쟁점건물 소재지로 전입하여 2006.8.15.까지 주소지를 둔 것으로 나타난다. <표3> 청구인의 부(父) AAA의 주민등록초본 일부 OOO
(3) 처분청이 제출한 쟁점건물의 임대내역과 사업자등록내역에 의하면, 청구인의 부(父) AAA은 아래 <표4>와 같이 쟁점건물을 2006.8.10.부터 2019.9.9.까지 음식점으로 임대한 사실이 확인된다. <표4> 쟁점건물을 소재지로 하는 사업자등록내역 OOO
(4) 청구인은 쟁점건물의 임차인인 BBB이 운영하는 식당이 실제 2019년 8월에 폐업하였고, 이후 청구인의 부(父) AAA이 2019년 9월부터 양도일까지 쟁점건물에 거주하였다며, 임차인의 매출자료(2019년 8월까지 발생)와 쟁점건물의 전력사용량(9월 433kw, 10월 3kw, 11월 38kw) 내역을 제출하였다.
(5) 쟁점건물의 용도변경과 관련하여 OOO에 제출된 용도변경 전·후의 평면도에 따르면, 쟁점건물에는 거실 및 주방, 화장실 등이 구비되어 있으며, OOO청장은 2019.10.24. 청구인의 부(父) AAA에게 용도변경신고 처리통지 공문(건축과-20730)을 발송한 것으로 나타난다.
(6) 청구인이 제출한 청구인의 형인 CCC 명의의 OOO 계좌(OOO)와 청구인의 부(父) AAA 명의의 OOO 계좌(OOO)의 금융거래내역에 따르면, 건축사무소 OOO의 DDD 명의의 OOO 계좌로 2019.10.12. OOO원, 2019.10.25. OOO원을 이체한 것으로 나타난다.
(7) 청구인이 제출한 도배·장판 공사비 견적서를 보면, 작성일이 2019년 10월이고, 공급자는 OOO에 소재한 OOO이며, 공급가액은 OOO원, 품목은 도배시공(방2, 거실), 장판시공(1.8t)이라고 기재되어 있다.
(8) 처분청과 청구인은 제출한 쟁점건물에 대한 네이버 포탈 검색사진에는 거실과 주방 등이 확인되고, 국세청이 2020년에 발간한 ‘세금절약 가이드Ⅱ’에는 양도소득세를 절약할 수 있는 사례로 1주택자가 주택을 음식점으로 용도 변경하였으나, 양도하는 시점에 사실상 주택으로 사용하고 있다면 공부상 주택으로 변경한 후 양도하라고 기재되어 있다.
(9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점건물이 비주거용 건물로 관리·사용되었으므로소득세법제89조 제1항 제3호 및 소득세법 시행령제154조 제1항의 주택에 해당하지 않는다는 의견이나, 건물이 위 규정들에서 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 참조), 쟁점건물은 당초 단독주택으로 신축되었는데, 청구인의 부(父) AAA이 쟁점건물에 전입하여 약 18년간 거주하였고, 2006년 8월경부터 임차를 주어 쟁점건물이 업무용으로 사용되었다고 하더라도 쟁점건물의 내부 사진과 평면도 등으로 볼 때 쟁점건물에 주방, 화장실, 거실 등이 설비되어 있어 언제든지 주택으로 사용될 수 있어 보이는 점,소득세법제88조 제7호에서 주택이란 “허가 여부나 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다”고 규정하고 있는데, 처분청이 제출한 자료만으로는 쟁점건물이 주택으로 사용되지 않았다고 단정하기 어렵고, 공부상 용도를 기준으로 판단하더라도 쟁점건물은 2019.10.25. 용도변경되어 일반건축물 대장에서 “단독주택”으로 관리되고 있는 이상, 쟁점건물의 용도를 주택으로 보아야 하는 점 등에 비추어 쟁점건물은 양도당시 언제든지 주택으로 사용할 수 있었던 것으로 보이므로 처분청이 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 1세대 1주택 비과세 혜택을 부인하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.